Suite à la publication des deux premières décisions de sanction rendues par la Commission des sanctions de l’Agence française anticorruption
Après avoir présenté les points de divergence et de convergence entre les procédures de l’AFA et celles de l’Autorité des marches financiers (AMF) dans notre précédent article
Des points de convergence nombreux
De la même façon que les professionnels soumis au contrôle de l’AMF ne seront pas surpris par les modalités d’organisation des procédures de contrôles et de sanctions de l’AFA, ceux relevant de la supervision de l’ACPR n’auront aucune difficulté à appréhender celles-ci, tant les points de convergence avec les procédures de contrôle et de sanction de l’ACPR sont nombreux.
D’une part, chaque contrôle est encadré par une charte détaillant les droits et devoirs des parties prenantes à la procédure. Ainsi, certains principes et obligations applicables aux équipes de contrôle de l’AFA et l’ACPR – tels que le respect du secret professionnel, le devoir d’adopter un comportement loyal et professionnel ou encore le principe de transparence dans le déroulement de la mission de contrôle – sont parfaitement identiques. Dans les deux cas, les pouvoirs des contrôleurs sont également très étendus et ces derniers peuvent ainsi se faire communiquer tout document ou renseignement jugé nécessaire à l’exercice de leurs missions, mener des entretiens avec les personnes considérées comme étant les plus pertinentes, ou bien encore accéder aux locaux professionnels de l’entité concernée.
D’autre part, les principales étapes du déroulé de chaque procédure de contrôle sont de même nature, notamment en ce qui concerne l’organisation d’une réunion de lancement de la mission de contrôle, l’exercice de la mission formalisé par des contrôles sur pièces et/ou sur place, l’organisation d’entretiens avec les interlocuteurs pertinents de l’entité concernée, la rédaction d’un rapport de contrôle consignant le résultat des constatations effectuées.
Enfin, les suites pouvant découler d’une procédure de contrôle menée par l’AFA ou l’ACPR sont, là encore, identiques. En effet, chaque procédure peut donner lieu, le cas échéant, à l’ouverture d’une procédure de sanction devant leurs commissions des sanctions respectives, après envoi d’une notification des griefs adressée à l’entité concernée.
S’agissant du déroulé de la procédure de sanction, des similarités sont à relever de façon évidente. La saisine de la Commission des sanctions de l’AFA est réalisée par le directeur de l’AFA alors que celle de l’ACPR est effectuée par le Président du Collège de Supervision. Un rapporteur est systématiquement désigné et choisi parmi les membres des commissions. Il est chargé d’instruire la procédure avant que l’affaire soit entendue lors d’une séance de la Commission des sanctions. Les audiences sont, en principe, publiques et l’ordre de prise de parole est préalablement défini. À l’issue de chaque audience, les membres des commissions délibèrent, hors la présence des représentants de la poursuite.
Si notre précédent article mettait en exergue l’existence de différences notables et nombreuses entre les procédures de l’AFA et celles de l’AMF, au cas présent, les différences sont plus réduites, mais portent toutefois sur des problématiques importantes.
Des points de divergence significatifs
Une première différence réside dans le statut de l’AFA et de l’ACPR. Si cette dernière a été créée sous la forme d’une autorité administrative indépendante, au même titre que l’AMF, l’AFA jouit d’un statut distinct puisqu’elle est un service à compétence nationale à double rattachement hiérarchique (ministre de la justice et ministre chargé du budget). Comme indiqué précédemment, l’indépendance de l’AFA est néanmoins assurée, notamment, en raison des garanties liées au choix du directeur général et à la composition de sa Commission des sanctions.
Les deux procédures de contrôle se distinguent en outre sur les modalités d’assistance par un conseil offertes aux entités concernées. S’agissant de l’ACPR, sa charte indique de façon claire et non équivoque, que l’entité contrôlée peut, si elle le souhaite, se faire assister par la personne de son choix et que les modalités pratiques de cette assistance seront arrêtées de concert avec la mission de contrôle. De plus, la charte de l’ACPR indique également que la personne contrôlée peut désigner une personne en charge de la coordination des échanges avec le régulateur, et du suivi et de l’organisation des demandes d’entretiens et de communication d’informations. Pour ce qui concerne l’AFA, les possibilités offertes aux personnes contrôlées semblent plus limitatives. En effet, aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit que l’ensemble des personnes entendues par les contrôleurs de l’AFA puissent se faire assister d’un conseil. La charte de l’AFA précise uniquement que le représentant de l’entité contrôlée se voit offrir cette possibilité.
Une autre différence importante concerne la possibilité de recourir à des tiers dans l’exercice de la mission de contrôle. S’agissant de l’ACPR, sa charte précise que dans cette hypothèse, le protocole d’accord conclu avec ces tiers stipule expressément que ces personnes agissent et s’organisent de manière à éviter tout conflit d’intérêts. Il est à noter toutefois que cette possibilité est peu utilisée par l’ACPR de nos jours, celle-ci ayant augmenté ses effectifs et élargi l’étendue des compétences de ces derniers substantiellement au cours des dernières années. Pour ce qui est de l’AFA, cette dernière ayant été créée il y a peu, elle a jugé nécessaire, compte tenu de ses effectifs réduits, de s’adjoindre l’aide de plusieurs prestataires externes, cabinets d’audit et de conseil ou cabinets d’avocats, pour l’accompagner dans l’exercice de ses missions de contrôle. L’efficacité d’une telle organisation, mise en œuvre dans le courant 2019, à l’issue d’un appel d’offres lancé en 2018, sera certainement scrutée avec attention par les professionnels assujettis au contrôle de l’AFA.
Enfin, un dernier point de de divergence tient à la date d’appréciation des constats relevés par la mission de contrôle et soumis par la décision de la Commission des sanctions. Dans le cas de l’ACPR, la Commission des sanctions a eu l’occasion de rappeler, dans la majorité des décisions de sanctions qu’elle a prononcées, que les manquements constatés s’apprécient à la date du contrôle sur place et que les mesures correctrices mises en œuvre par la personne contrôlée, postérieurement au-dit contrôle, n’ont pas d’incidence sur la caractérisation du manquement qui est établie. En revanche, ces mesures correctrices sont prises en considération, en application du principe de proportionnalité, pour la détermination de la sanction pécuniaire qui sera prononcée et celle-ci pourra, le cas échéant, être réduite en conséquence.
S’agissant de l’AFA, il a été relevé, dans la première décision publiée, que certains manquements constatés lors du contrôle n’ont finalement pas été retenus par la Commission des sanctions qui a analysé la situation de l’entité mise en cause à la date du prononcé de sa décision. Comme indiqué dans notre précédent article, la Commission des sanctions a tenu compte des mesures correctrices adoptées par l’entité visée suite au contrôle, lesquelles portaient sur trois des huit piliers du programme de conformité anticorruption de la société (le code de conduite, la cartographie des risques de corruption et le dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre).
En conclusion, si des différences d’importance significative existent entre les procédures de l’AMF, l’ACPR et celles de l’AFA, ces constats doivent être tempérés compte tenu du caractère récent des activités de l’AFA. En effet, il nous faut laisser un temps nécessaire à cette nouvelle agence pour déterminer une doctrine stable et pérenne sur l’organisation de ses missions et le niveau d’exigence qu’elle souhaite imposer aux entités assujetties.
