Créée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (« Loi Sapin 2 »), l’Agence française anticorruption (AFA) s’est substituée à l’ancien Service central de prévention de la corruption datant de 1993 et s’est vue dotée, dès son origine, de moyens et pouvoirs sensiblement plus étendus que ceux de son prédécesseur. Ces derniers comprennent des missions de conseil, d’assistance, de contrôle et de sanction des acteurs entrant dans son périmètre de compétence.
Pour rappel, les professionnels de la banque et de la finance sont soumis à l’obligation de mettre en œuvre un programme de conformité anticorruption reposant sur huit piliers, lorsqu’ils répondent aux conditions exposées au I de l’article 17 de la Loi Sapin 2 (v. Encadré).
Dans ce contexte, et suite à la publication de la première décision de sanction de
Dans ce premier article, la comparaison portera sur les procédures de l’AFA et celles de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ; dans le second, sur celles de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)
Des similitudes apparentes
De prime abord, les professionnels du secteur financier soumis au contrôle de l’AMF ne seront pas fondamentalement surpris par les modalités d’organisation des procédures de l’AFA.
En ce qui concerne les contrôles, si l’AFA n’opère pas de distinction, à la différence de l’AMF, avec les enquêtes (seule la terminologie de « contrôle » est usitée et vise, d’une part, les contrôles diligentés à l’initiative du directeur de l’AFA et, d’autre part, les contrôles de l’exécution des mesures judiciaires imposant la mise en œuvre d’un programme de mise en conformité), de nombreuses similitudes peuvent être observées entre les deux procédures.
Tout d’abord, chaque contrôle est encadré par une charte détaillant les droits et devoirs des parties prenantes à la procédure. Ainsi, certains principes et obligations applicables aux équipes de contrôle sont similaires, voire identiques, entre l’AFA et l’AMF, tels que : le devoir de respecter le secret professionnel, le devoir d’adopter un comportement loyal et professionnel ou encore le devoir de présenter le cadre du contrôle lors du lancement de la procédure. Dans les deux cas, les pouvoirs des contrôleurs sont également assez étendus : se faire communiquer tout document quel qu’en soit le support, mener des entretiens avec les personnes considérées comme étant les plus pertinentes, ou encore avoir un droit d'accès aux locaux professionnels de l’entité visée.
Les contrôles menés par l’AFA et l’AMF ne sont également pas formels et doivent tenir compte de l’efficacité en pratique des dispositifs et processus internes mis en place par les entités assujetties.
Ensuite, le déroulé de chaque procédure est analogue : organisation d’une ou plusieurs réunion(s) de lancement de mission, phase d’investigation pouvant s’opérer via des contrôles sur pièces et/ou sur place, organisation d’entretiens avec des interlocuteurs sélectionnés, rédaction d’un rapport de contrôle consignant le résultat des constatations effectuées.
Enfin, suite à la possibilité offerte aux entités contrôlées d’émettre des observations sur le rapport de contrôle, chaque procédure peut découler, le cas échéant, sur une notification des griefs adressée à l’entité concernée et résulter en l’ouverture d’une procédure de sanction devant leurs commissions des sanctions respectives.
En ce qui concerne la procédure de sanction, le déroulement des deux procédures est également similaire. Ainsi, la saisine de la Commission des sanctions de l’AFA est réalisée par le directeur de l’AFA, alors que celle de l’AMF est effectuée par le Collège. Un rapporteur est systématiquement désigné et choisi parmi les membres des commissions. Il est chargé d’instruire la procédure avant que l’affaire soit entendue lors d’une séance de la Commission des sanctions. Les audiences sont, en principe, publiques et l’ordre de prise de parole est préalablement défini. À l’issue de chaque audience, les membres des commissions délibèrent, hors la présence des représentants de la poursuite.
Ces éléments étant rappelés, il convient de souligner que si, en apparence, de réels points de convergence peuvent être observés, ils ne doivent néanmoins pas occulter de réelles différences entre les deux procédures.
Des différences réelles
Une première différence réside dans le statut de l’AFA et de l’AMF. Si cette dernière a été créée sous la forme d’une autorité publique indépendante, cette hypothèse n’a pas été retenue lors de la création de l’AFA, qui demeure un service à compétence nationale à double rattachement hiérarchique (ministre de la justice et ministre chargé du budget). Notons toutefois que l’indépendance de l’AFA est néanmoins assurée, notamment, en raison des garanties liées au choix du directeur général et à la composition de sa Commission des sanctions.
Pour ce qui est des contrôles, l’AMF précise au sein de sa charte que ses services s’efforcent, dans la mesure du possible, de limiter à 6 mois le délai s’écoulant entre la date de signature de l’ordre de mission et l’envoi du rapport de contrôle à la personne contrôlée. De même, pour l’examen du rapport de contrôle et des observations formulées par l’entité contrôlée, l’AMF indique qu’elle s’efforce de limiter à moins d’un an le délai s’écoulant entre la date de signature de l’ordre de mission et la finalisation des suites. Si ces mentions n’ont pas une portée contraignante, elles méritent toutefois de figurer au sein de la charte, ce qui n’est pas le cas du côté de l’AFA (seule une mention sur le site internet de l’agence mentionne que la phase de contrôle doit s’écouler dans une période d’environ 6 à 9 mois).
Une autre différence entre les deux procédures réside dans le fait qu’un premier questionnaire, très détaillé (composé de plus de 160 questions), est joint à l’avis de contrôle de l’AFA dans le cadre des contrôles sur pièces. Un tel document n’a pas été publié du côté de l’AMF en vue de préparer la mission de contrôle.
En ce qui concerne les possibilités de se faire assister par un conseil, il semblerait qu’à ce stade, l’AFA restreigne davantage les possibilités offertes aux personnes entendues que l’AMF. En effet, si le législateur a clairement prévu que toute personne convoquée ou entendue par l’AMF puisse se faire assister, à l’inverse, aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit actuellement que l’ensemble des personnes entendues par les contrôleurs de l’AFA puissent se faire assister d’un conseil. Seule une mention explicite au sein de la charte de l’AFA précise que le représentant de l’entité contrôlée se voit offrir cette possibilité.
Enfin, s’il est clairement indiqué que des procès-verbaux doivent être dressés par les contrôleurs de l’AMF, la première décision de sanction a mis en exergue que leurs homologues de l’AFA ne sont pas soumis à la même exigence, ce qui ne va pas sans poser de questions sur le respect des droits de la défense à ce stade de la procédure.
Concernant les procédures de sanction, les différences sont encore plus notables dans la mesure où, devant l’AMF, le Collège peut proposer à une personne mise en cause de conclure un accord de composition administrative, alternative inexistante devant l’AFA.
Une possibilité est également offerte à la personne mise en cause de répondre au rapport du rapporteur de la Commission des sanctions de l’AMF avant la séance de la Commission (dans un délai limité à 15 jours). Du côté de l’AFA, une fois la Commission des sanctions saisie, le mis en cause disposera d’un délai de deux mois pour présenter ses observations à l’avis du directeur de l’AFA.
Mais la différence la plus notable réside dans le contrôle de plein contentieux réalisé par la Commission des sanctions de l’AFA. Son illustration dans la première décision rendue par l’AFA a, d’ailleurs, particulièrement été remarquée, dans la mesure où certains des manquements constatés lors du contrôle n’ont finalement pas été retenus par la Commission des sanctions qui s’est prononcée sur la situation à la date du prononcé de sa décision. Concrètement, la Commission des sanctions de l’AFA a tenu compte des mesures correctrices adoptées par l’entité visée suite au contrôle (ces améliorations portaient, en l’espèce, sur trois des huit piliers du programme de conformité anticorruption de la société : le code de conduite, la cartographie des risques de corruption et le dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre). À l’inverse, lorsque la Commission des sanctions de l’AMF est amenée à se prononcer, si elle peut tenir compte – dans une certaine mesure – des actions correctrices mises en œuvre par les entités visées, ces mesures n’auront toutefois pas d’incidence sur la caractérisation des griefs tels que constatés à l’occasion des contrôles. En d’autres termes, les personnes qui ont fait l’objet d’un contrôle de l’AFA ayant relevé des manquements ont la possibilité d’entreprendre des mesures correctrices jusqu’à la date de la décision de la Commission des sanctions dans le but d’écarter, le cas échéant, la totalité des griefs qui leur avaient été notifiés. Nul doute que cette différence sera appréciée par les intéressés.
Dans l’attente d’éclairages supplémentaires
Il convient toutefois de demeurer prudent quant à l’interprétation de ces premiers constats, dans la mesure où, à l’heure d’écriture de ces lignes, une seule décision de sanction a été publiée par l’AFA. Dès lors, une étude attentive de la future jurisprudence de l’agence ainsi que des éventuelles évolutions législatives et réglementaires encadrant ses pouvoirs permettra d’apporter un éclairage complémentaire bienvenu à ces premiers enseignements, sur lesquels nous reviendrons.
