Legal privilege à la française :
il reste du chemin à parcourir

Plaçant les consultations rédigées par les juristes internes qualifiés sous un régime protecteur, le legal privilege à la française a enfin été créé par la loi n° 2026-122 du 23 février 2026 relative à la confidentialité des consultations de juristes d’entreprise.

Certes, il s’agit d’une avancée notable. Auparavant, seules les notes internes reprenant une consultation d’avocat demeuraient confidentielles et insaisissables, sous réserve que le document reproduise substantiellement le contenu de l’avis d’un avocat extérieur ou en fasse état de manière fidèle. Cette position a été rappelée en matière d’enquêtes de concurrence, dans un long arrêt du Premier Président de la cour d’appel de Paris¹, qui reprend la jurisprudence (critiquable) de la Cour de cassation selon laquelle l’intervention de l’avocat, pour bénéficier de cette protection, doit s’inscrire dans le strict exercice des droits de la défense.

Ce régime n’entrera cependant en vigueur qu’en février 2027 et certaines modalités pratiques demeurent soumises à l’adoption de décrets d’application. Surtout, sa portée reste limitée : les juristes ne doivent en aucun cas penser que leurs écrits sont systématiquement protégés.

Sur le fond, le champ d’application de ce régime applicable aux juristes d’entreprise a été encadré par des obligations tenant, en premier lieu, à l’auteur et au destinataire de la consultation.

Elle doit avoir été rédigée par un « juriste d’entreprise ou le membre de son équipe placé sous son autorité » titulaire d’un master en droit. La notion de juriste n’est pas autrement définie que par la condition de diplôme, et les titres ne recouvrent pas toujours la réalité de la fonction. Un secrétaire général, par exemple, même s’il n’a pas le titre de juriste, émet souvent des opinions juridiques ; les juridictions se référeront probablement à sa fiche de poste ou à son contrat de travail pour déterminer s’il exerce des fonctions juridiques et s’il peut, dès lors, se prévaloir du secret.

La notion d’entreprise, par ailleurs, sera peut-être précisée ou étendue par la jurisprudence. En effet, cela devrait inclure les juristes d’association, et notamment les notes d’analyse et de conseil émanant d’associations ou de fédérations professionnelles.

Le destinataire est également restreint par la loi : il doit être un dirigeant ou un organe de direction, d’administration ou de surveillance. Si des recommandations du service juridique sont transmises aux opérationnels sur le terrain, il conviendrait de ne pas oublier de les destiner formellement aux organes de direction ou à leurs délégataires.

Pour ce qui est du contenu, il doit s’agir d’un avis ou d’un conseil fondé sur l’application de la règle de droit. Exit, dès lors, les critères de la matière pénale qui, pour les correspondances avec les avocats, n’accordent la protection qu’aux écrits produits dans une optique de défense contentieuse, à l’exclusion de tout conseil sur l’application opérationnelle de la loi.

En revanche, seuls les avis ou conseils bénéficieront de la protection. Les comptes rendus de situation factuelle et rappelant la réglementation ne seront pas protégés si le juriste ne donne pas son opinion.

Au-delà de la nature de ces consultations protégées, l’une des principales restrictions réside dans le champ matériel de la protection : les procédures dans lesquelles le legal privilege pourra être opposé sont limitées. Les procédures fiscales et pénales sont exclues. De même, une institution exerçant des prérogatives en vertu d’une loi organique ne pourra se voir opposer le secret, précision apportée par le Conseil constitutionnel en application de la hiérarchie des normes (Cons. const., décision n° 2026-900 DC du 18 février 2026). Cela concerne par exemple le Défenseur des droits et surtout les commissions d’enquête parlementaire.

Enfin, les pouvoirs de contrôle exercés directement par les autorités de l’Union européenne font obstacle à cette confidentialité, y compris lorsque l’entité nationale, comme l’ACPR ou l’Autorité de la concurrence par exemple, agit sur délégation de l’autorité européenne (BCE, etc.). En pratique, l’analyse d’un juriste d’entreprise pourra être saisie lors d’inspections sur place conduites dans ce cadre.

Restent alors les procédures civiles et commerciales, lorsque le président du tribunal ordonne la saisie de documents dans l’optique d’un procès à venir (art. 145), ainsi que les procédures administratives si les autorités (ACPR, AMF, etc.) agissent dans le cadre de leur compétence nationale. Ces dernières, comme les demandeurs en matière civile et commerciale, pourront néanmoins saisir le juge des libertés et de la détention pour faire échec à la confidentialité si, par exemple, il ne s’agit pas d’une consultation protégée au sens de la loi, si elle facilite ou organise une fraude à la loi ou aux droits d’un tiers, ou encore si son auteur n’avait pas le titre ou les compétences requises pour émettre un avis protégé.

Cette possible levée de confidentialité s’appliquera aussi bien dans le cadre d’opérations de visites et saisies que dans l’exercice du droit de communication par une autorité, a précisé le Conseil constitutionnel (décision n° 2026-900 DC). La procédure est complexe, avec l’intervention d’un commissaire de justice, une mise sous scellés et un référé. Elle servira sûrement parfois à retarder les échéances.

La loi a prévu des conditions de forme très strictes, et notamment l’obligation d’apposer la mention « confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise », d’identifier le rédacteur et de procéder à un classement particulier dans les dossiers de l’entreprise. On s’amusera de la jurisprudence à venir lorsqu’il s’agira de statuer sur un mail portant la mention « confidentiel – consultation juridique » sans la mention obligatoire « juriste d’entreprise », trouvé dans la boîte de réception d’une messagerie électronique (ce qui pourrait être considéré comme un « classement particulier » ?)... Cela promet un contentieux nourri.

Une autre incertitude porte sur l’application dans le temps. La loi entre en vigueur en février 2027, sous réserve que les décrets d’application aient bien été pris. L’auteur de la consultation devra avoir suivi une formation sur l’éthique, les formations éligibles étant « établies par un référentiel défini par un arrêté conjoint du ministre de la justice et du ministre chargé de l’économie, pris sur proposition d’une commission dont la composition et les modalités de fonctionnement sont fixées par décret » (sic). On peut sérieusement douter que, lors de l’entrée en vigueur de la loi, cette Commission ait été constituée, ait établi son référentiel et que les juristes aient effectué ladite formation. Il n’est pas impossible que des juridictions accordent la confidentialité malgré l’absence de formation référencée, en signe de protestation contre l’usine à gaz ainsi créée.

La date d’entrée en vigueur de cette protection soulève une autre question. Une consultation établie aujourd’hui, avant l’entrée en vigueur de la loi, serait-elle protégée en cas de saisie après février 2027 (nonobstant la question de la formation) ? La réponse demeure incertaine. Par précaution, il est recommandé à l’ensemble des juristes d’entreprise mais aussi à leurs destinataires de porter dès à présent les mentions obligatoires sur leurs documents et de les classer dans des dossiers physiques ou informatiques dédiés – tout en gardant à l’esprit qu’il existe un risque sérieux qu’aucune confidentialité n’y soit en définitive attachée.