Le coût de la conformité vaut bien une action en concurrence déloyale

Par son arrêt rendu le 27 septembre 2023, destiné à publication, la Cour de cassation ouvre la voie à la possibilité d’une action en concurrence déloyale fondée sur le non-respect fautif, par une entreprise, de ses obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Cela est nouveau, du moins en matière bancaire ; cela pourrait avoir une portée considérable.

Car depuis des années, le marché « alternatif »¹ des paiements – et spécialement celui du « prépayé » (donc de la monnaie électronique), où existe, certes de moins en moins, une franchise d’anonymat qui permet de lever la barrière à l’entrée du KYC – connaît à l’évidence de réelles distorsions de concurrence, selon que tel ou tel acteur (établissement de paiement ou établissement de monnaie électronique, agent ou distributeur), de droit français ou agissant par voie de passeport européen entrant, s’efforce de satisfaire au mieux à ses obligations de conformité ou, au contraire, s’en affranchit plus ou moins éhontément. Si bien que les « bons élèves » se trouvent largement démunis face à ces cavaliers légers de la réglementation.

Or voici que la Haute Juridiction reconnaît de manière inédite (ou presque  : voir ci-après) que non seulement la conformité a un coût, mais encore que lorsqu’un tel coût n’est pas supporté par un concurrent, il lui procure un avantage indu, possiblement constitutif d’une faute de concurrence déloyale : « Le respect par une entreprise des obligations imposées aux articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier pour lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme engendre nécessairement pour elle des coûts supplémentaires. Il en résulte que le fait pour un concurrent de s’en affranchir confère à celui-ci un avantage concurrentiel indu, qui peut être constitutif d’une faute de concurrence déloyale. »

La présente décision prend un relief particulier lorsqu’on la place en regard d’une autre, presque contemporaine, commentée dans cette Revue, et qui a retenu que « les obligations de vigilance et de déclaration imposées aux organismes financiers en application des articles L. 561-5 à L. 561-22 du code monétaire et financier (...) ont pour seule finalité la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme », d’où « il s’en déduit que la victime d’agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l’inobservation des obligations de vigilance et de déclaration précitées pour réclamer des dommages-intérêts à l’organisme financier »2.

Autrement dit, l’inobservation, par un établissement financier, de ses obligations de LCB-FT ne donne pas droit aux clients victimes à une action en dommages-intérêts, dans la mesure où les obligations de vigilance et de déclaration inscrites aux articles L. 561-5 et suivants du CMF poursuivent exclusivement une finalité d’intérêt général, non pas la satisfaction d’intérêts privés3⁴.

Demeure (seulement ?) la voie de la sanction disciplinaire ; une discipline, en matière bancaire (et des paiements), qui est entre les mains de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)⁴ et dont la violation des obligations de LCB-FT par les établissements financiers assujettis fait les beaux jours de sa Commission des sanctions.

On l’a dit plus haut, le marché du prépayé a pu (peut toujours) ressembler à une certaine « jungle réglementaire », où les arbitrages commerciaux se font parfois au détriment de la conformité, en général, de la LCB-FT, spécialement. Au cas d’espèce de la décision du 27 septembre 2023, un différend opposait deux sociétés (nommons-les « C. » et « M. »), dont on ne sait pas davantage (c’est bien court) qu’elles exercent « la même activité de distribution sur le territoire français de cartes bancaire prépayées »⁵. L’une (C.) assigne l’autre (M.) en référé, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, aux fins de lui enjoindre la communication de certaines pièces ; l’autre (M.) lui répond en formant la même demande par voie reconventionnelle, argument pris de l’existence d’une concurrence déloyale pour non-respect de la réglementation bancaire.

Le demandeur reconventionnel M. invoquait en effet « l’existence d’actes de concurrence déloyale qui seraient imputables à la société [C.], à savoir imitation de publicité, dénigrement et détournement de clientèle en raison de l’avantage concurrentiel lié à la commercialisation d’un produit non conforme à la réglementation » ; à quoi la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a répondu – cela mérite d’être retranscrit – qu’« en l’espèce, il résulte d’un courrier en date du 26 juin 2020 que la société C. a elle-même reconnu que les produits par elle commercialisé nécessitaient une modification pour tenir compte d’un avis émis par l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) le 4 février 2020 sur demande de la société [M.] ; si ce courrier ne permet pas de juger que la société [C.] a effectivement méconnu la réglementation en matière monétaire et bancaire et en a tiré un avantage concurrentiel illicite, il permet néanmoins à la société concurrente [M.] d’invoquer l’existence d’un intérêt légitime à obtenir des mesures d’instruction pour faire chiffrer les éventuels effets comptables d’une concurrence déloyale pouvant être générée par le non-respect des textes réglementaires, et ce sans avoir même à examiner les autres griefs invoqués au titre de la concurrence déloyale »⁶.

Par suite, ce moyen de cassation produit par la société C., que l’on aurait pu croire imparable, est jugé non fondé : « (...) le juge ne peut ordonner une mesure d’instruction in futurum si l’action au fond envisagée par le demandeur ne présente aucune chance de succès ; (...) tel est le cas de l’action en concurrence déloyale envisagée par le demandeur en raison de la méconnaissance par le défendeur de ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, cette action étant vouée à l’échec dans la mesure où la violation de ces obligations, à la supposer avérée, n’est pas susceptible de donner lieu à une indemnisation au profit d’un tiers. » Et bien si, désormais, la voie de l’action en concurrence déloyale est ouverte, ce qui est considérable.

De l’arrêt du 27 septembre 2023, on retiendra avant tout l’évocation des « coûts » ; des « coûts supplémentaires » que le respect, par un établissement assujetti, de ses obligations de LCB-FT, occasionne. C’est donc sur le terrain économique, ici concurrentiel, que la Cour de cassation se place, et c’est heureux, très heureux. On peut bien parler de « culture de la conformité »⁷, mais l’on ne peut plus en ignorer le coût.

On se souvient peut-être d’un récent rapport de la Cour des comptes, qui avait mis le doigt sur l’absence de toute étude relative aux « coûts et bénéfices » associés à la LCB-FT, absence d’autant plus regrettable que certaines professions interrogées faisaient remarquer qu’elles effectuaient « une mission au profit de l’État sans contrepartie »⁸. Or non seulement les obligations de LCB-FT ont un coût de mise en place et en œuvre, mais elles ont en un également en termes de « clients manqués », tous ceux qui, découragés par le tamis du KYC, renoncent à devenir clients. Si, en plus, ces prospects découragés partent à la concurrence, c’est-à-dire, le cas échéant, vers les « moins-disants réglementaires », alors, à l’évidence, le marché dysfonctionne.

D’où l’intérêt certain d’ouvrir la voie de l’action en concurrence déloyale (celle, donc, de la responsabilité extracontractuelle de l’article 1240 du Code civil, anciennement article 1382) à celui qui, supportant le coût du respect de ses obligations de LCB-FT (et, sans doute, des exigences de conformité de manière générale), voit son concurrent s’en abstraire.

À vrai dire, la solution de l’arrêt sous commentaire n’est pas parfaitement inédite, puisque la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de juger, à propos de pratiques commerciales trompeuses : « Lorsque les effets préjudiciables, en termes de trouble économique, d’actes de concurrence déloyale sont particulièrement difficiles à quantifier, ce qui est le cas de ceux consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d’un concurrent ou à s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût, tous actes qui, en ce qu’ils permettent à l’auteur des pratiques de s’épargner une dépense en principe obligatoire, induisent pour celui-ci un avantage concurrentiel, il y a lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes »⁹. Sauf que notre décision du 27 septembre 2023 ne concerne pas n’importe quelle réglementation de n’importe quelle activité commerciale, mais les obligations impératives de LCB-FT auxquelles sont soumises un certain nombre de personnes exerçant une activité réglementée et, à ce titre, limitativement « assujetties » (le mot a un sens) aux termes de l’article L. 561-2 du CMF.

Or c’est là, peut-être, que l’arrêt rapporté laisse sur sa faim, sans pour autant, faut-il souhaiter, le disqualifier. Car même en cherchant bien, on ne voit pas qu’en l’espèce, la société C. ou la société M. soient elles-mêmes assujetties aux obligations de LCB-FT, sinon indirectement et par l’effet, pour la première du moins, du point 1° quater de l’article L. 561-2 qui appréhende les distributeurs de monnaie électronique¹⁰. Mais ce n’est pas eux, directement, mais bien les établissements (en l’espèce européens) dont ils tiennent mandat de distribuer la monnaie électronique qui sont responsables de lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

C’est donc avec une certaine légèreté que la Cour de cassation se réfère au « respect par une entreprise des obligations imposées aux articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier pour lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ». Par bonheur, seules quelques entreprises particulières, qu’on appellerait ici des « prestataires de services de paiement », sont obligées, car expressément assujetties. Reste à savoir si seuls les « obligés de première ligne » (les PSP, par exemple) pourront, demain, agir en concurrence déloyale ou si leurs intermédiaires (agents ou distributeurs par exemple), sur qui les premiers font redescendre les obligations de LCB-FT, y auront également droit. n