L’article L. 533-13 du Code monétaire et financier prévoit l’obligation pour les prestataires de services d’investissement (PSI) de recueillir les informations nécessaires sur leur client (connaissances et expérience, situation financière (dont capacité à subir des pertes) et objectifs d’investissement (dont tolérance au risque).
Si les PSI ont généralement bien pris en compte les nouvelles obligations, notamment les éléments complémentaires à demander au client par rapport au test d’adéquation MIF et l’obligation de remettre au client le test d’adéquation préalablement à la transaction, ils oublient parfois qu’il faut commencer par indiquer au client quel est le service fourni pour ne pas avoir à justifier auprès d’une autorité que le test d’adéquation n’a pas été réalisé par exemple. En effet, si le client souhaite passer un ordre uniquement dans le cadre de la RTO (réception transmission d’ordres), le prestataire ne sera redevable que du test de caractère approprié et de s’assurer que le service fourni est compatible avec l’expérience et la connaissance du client en matière d’investissement.
Par ailleurs, les PSI se posent parfois encore des questions sur le niveau de détail nécessaire pour remplir ces obligations.
Le contrôle SPOT AMF, dont la synthèse a été diffusée en 2021, a par exemple indiqué que le fait de « ne pas traduire de manière quantifiée (par un montant ou un pourcentage de l’assiette de calcul) le résultat de l’évaluation de la capacité du client à subir des pertes pour l’appréciation de l’adéquation » était une mauvaise pratique.
La réactualisation des informations clients est également un problème récurrent. Dans ce même contrôle SPOT, l’AMF recommandait notamment de « convenir d’un rendez-vous (téléphonique ou en présentiel) entre le client et le conseiller pour l’actualisation de ses données, de prévoir une périodicité minimale d’actualisation des informations du client et de définir une liste d’évènements ou de conditions dont la survenance justifie une actualisation anticipée et/ou immédiate ».
S’assurer de la bonne compréhension du client sur les documents fournis est également un enjeu prioritaire. Aussi l’AMF suggère-t-elle comme bonne pratique de « privilégier les entretiens physiques avec le client (ou tout autre mode de communication permettant une interaction humaine immédiate), afin de veiller à la bonne compréhension de celui-ci quant aux objectifs de l’évaluation et au contenu du questionnaire et prévoir des contrôles automatisés lors du parcours d’évaluation permettant de s’assurer du recueil et de la cohérence des informations fournies par le client ».
Gestion sous mandat
La principale nouveauté de MIF 2 pour ce service d’investissement résidait dans l’obligation faite aux PSI d’informer leurs clients de toute baisse de 10 % de leur portefeuille sous mandat et pour chaque multiple de 10 %. Le contrôle SPOT de l’AMF diffusé en 2020 a également fait apparaître les bonnes et mauvaises pratiques sur ce sujet et notamment comme bonnes pratiques le fait de « procéder a priori à un précontrôle (par le middle-office) des alertes engendrées puis vérifier (par les gérants) et informer ensuite les clients (par téléphone puis par SMS, courriel ou courrier) et indiquer dans les messages d’alerte le pourcentage réel de la baisse de valeur du portefeuille (et non pas uniquement le seuil franchi), et enfin de contrôler a posteriori la bonne réception des alertes par le client. »
Enfin, MIF 2 a aussi introduit l’interdiction de la conservation des rétrocessions de commissions, ce qui a eu un impact sur le business model des PSI ou SGP réalisant l’activité de gestion sous mandat.
Transparence des coûts et charges
MIF 2 était allée plus loin que MIF pour que les clients reçoivent une information plus complète sur les coûts et charges et disposent d’une information transparente, notamment lorsque les PSI qui leur distribuent des produits sont en conflits d’intérêts de par les rémunérations qu’elles reçoivent.
L’article 50 du RD (UE) 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 prévoit ainsi :
« En ce qui concerne les informations transmises au client ex ante et ex post relatives aux coûts et frais, les entreprises d’investissement agrègent les sommes suivantes :
a) l’ensemble des coûts et frais liés facturés par l’entreprise d’investissement ou d’autres parties lorsque le client a été adressé à ces autres parties, pour le ou les services d’investissement et/ou des services auxiliaires fournis au client ; et
b) l’ensemble des coûts et frais liés associés à la production et à la gestion des instruments financiers. »
Aussi les clients doivent-ils être au courant des coûts et charges liés aux services d’investissement avant que ceux-ci soient fournis aux clients (information ex-ante) et également après la fourniture du service (information ex-post).
Mais la définition même des services d’investissement utilisés pour assurer la commercialisation de produits aux clients pose parfois encore question.
Il en est ainsi du service de placement non garanti, qui est un service rendu à l’émetteur et qui consiste à rechercher des souscripteurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant sans lui garantir un montant de souscription.
Lorsque le PSI est rémunéré par le producteur en fonction du montant des capitaux souscrits et qu’il recherche, pour ce producteur, des souscripteurs, alors même qu’il a vis-à-vis du client une activité de conseil en investissement ou de RTO, il doit gérer les conflits d’intérêts générés par cette situation et tombe dans le régime d’encadrement des incitations.
La position AMF 2013-10 modifiée en avril 2021 a ainsi distingué deux cas :
– dans le cas où le PSI fournit à l’émetteur ou au cédant de titres financiers le service de prise ferme, de placement garanti ou de placement non garanti mais n’assure pas lui-même la distribution de ces titres auprès des investisseurs finaux mais la confie à un tiers, « ce PSI n’est pas tenu, vis-à-vis de ces investisseurs, au respect des règles relatives aux incitations et rémunérations. C’est au tiers prestataire qu’il incombe d’assurer le respect de ces obligations (transparence, amélioration de la qualité du service fourni, etc.) au titre des commissions qu’il perçoit du PSI. Dans ce cas, la rémunération perçue par le PSI au titre du seul service de placement fourni à l’émetteur sera seulement considérée comme une rémunération reçue du client. La rémunération reçue par le tiers prestataire, en revanche, sera soumise au régime des rémunérations reçues de tiers. » ;
– en revanche, « lorsque le PSI fournit à l’émetteur ou au cédant de titres financiers le service de prise ferme, de placement garanti ou de placement non garanti, assure lui-même la distribution des titres auprès des investisseurs finaux, professionnels ou non, la rémunération perçue de l’émetteur ou du cédant au titre du service de placement fourni, pour peu qu’elle soit variable en fonction du montant des titres effectivement distribués par ce PSI, sera considérée comme étant “en liaison avec la fourniture” » d’un service d’investissement aux investisseurs et à ce titre, sera soumise au régime des rémunérations reçues de tiers. Il est en effet rappelé que les dispositions relatives aux incitations et rémunérations visent à « permettre aux clients de comprendre de quelle manière leur prestataire peut être incité à agir de manière particulière... En revanche, lorsque la rémunération perçue de l’émetteur ou du cédant d’instruments financiers ne varie pas en fonction du montant des titres effectivement distribués par le PSI, elle ne sera pas soumise au régime des rémunérations reçues de tiers. En pareil cas, les investisseurs devront cependant, avant la fourniture du service d’investissement, être clairement informés du conflit d’intérêts résultant de la fourniture d’un service à l’émetteur et de la perception d’une rémunération à ce titre. »
Bien comprendre le rôle
de chaque acteur
Il est primordial de comprendre le rôle de chaque acteur et, par conséquent, les obligations réglementaires de chaque PSI dans la chaîne de transmission d’ordres. Au PSI réalisant la réception transmission d’ordres, s’appliquent les obligations de meilleure sélection des brokers et aux PSI qui exécutent les ordres des obligations de meilleure exécution des ordres. Mais certains PSI bien qu’agréés pour la RTO ou l’exécution d’ordres ne réalisent pas eux-mêmes cette prestation et la confient à d’autres ; dans ce cas, ces prestations rentrent dans le cadre des prestations de services essentielles externalisées et le PSI qui a externalisé cette prestation devra vérifier que le PSI qu’il a mandaté réalise bien les opérations en respectant les obligations réglementaires applicables.
MIF 2 a créé de nouvelles obligations de transparence pour les PSI exécutant les ordres mais également pour les PSI exploitant une plate-forme de négociation, en étendant le type d’instruments concernés par cette obligation de transparence.
Ainsi, l’article 3, § 1, de MIFIR indique : « Les opérateurs de marché et les entreprises d’investissement exploitant une plate-forme de négociation rendent publics les prix acheteurs et vendeurs actuels, ainsi que l’importance des positions de négociation exprimées à ces prix, affichés par leurs systèmes pour des actions, certificats représentatifs, fonds négociés en bourse certificats préférentiels et autres instruments financiers négociés sur une plate-forme de négociation. »
Les questions qui se poseront à un PSI lorsqu’il exécute des ordres concernent donc d’abord le périmètre des instruments à déclarer et ensuite aux critères de sélection d’un APA.
En effet, cette obligation de publication des transactions se réalise au travers d’un APA (Approved Publication Arrangement), comme l’indique l’article 12, § 4, du RTS 1 : « Lorsqu’une transaction entre deux entreprises d’investissement est effectuée en dehors des règles d’une plate-forme de négociation, soit pour compte propre, soit pour le compte de clients, seule l’entreprise d’investissement qui vend l’instrument financier concerné rend publique la transaction par l’intermédiaire d’un APA. »
Ces intermédiaires, qui n’existaient pas sous MIF, sont donc de nouvelles entités agrées spécifiquement – comme les ARM (Approved Reporting Mechanism) –, par lesquelles les PSI doivent obligatoirement passer pour le reporting des transactions s’ils ne souhaitent pas déclarer leurs transactions eux-mêmes à l’autorité de surveillance des marchés.
Environ 25 APA ont été agréés en Europe et une trentaine d’ARM (un seul en France, à la fois APA et ARM). Parmi ces derniers, une petite dizaine sont sous la supervision directe de l’Esma, compte tenu du volume de transactions et du nombre d’opérations transfrontières concernées.
Ainsi, les obligations réglementaires de MIF 2 sont connues, mais les questions d’application se posent encore aux PSI. La compréhension des instruments et des services d’investissement par les clients retail reste un enjeu majeur, encore plus important sans doute aujourd’hui avec l’introduction de nouveaux concepts comme les préférences en matière de durabilité.
