Par deux décisions rendues le 19 juin 2023, la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) a sanctionné deux prestataires de services d’investissement, établissements de crédit, agréés pour fournir des services d’investissement, appartenant à un même groupe bancaire français, pour manquement aux règles de conduite dans le cadre de la fourniture du service de conseil en investissement1.
Les relations entre les prestataires de services d’investissement (PSI) et leurs clients sont encadrées par les dispositions du Code monétaire et financier issues de la transposition des directives MIF 12 et MIF 23, qui détaillent les règles de conduite que doivent respecter les PSI. La directive MIF 2 a été transposée en droit français par une ordonnance du 23 juin 20164 et est entrée en application le 3 janvier 2018. Le PSI est tenu de manière générale d’agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients5. Cela implique notamment qu’il détermine si son client est un investisseur professionnel ou non professionnel et qu’il ait connaissance du profil de son client afin de lui proposer des produits ou des services adaptés.
Ces obligations ne sont pas toujours aisées à mettre en œuvre pour les PSI, comme en attestent le bilan de la récente campagne de visites mystère menée à ce sujet par l’AMF6 et les présentes décisions de sanction. Les procédures qui ont conduit au prononcé de ces sanctions ont été ouvertes à la suite d’un contrôle effectué en 2020 par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) pour le compte de l’AMF sur le respect par ces entités de leurs obligations professionnelles au cours des années qui ont suivi l’entrée en application des dispositions issues de la transposition de la directive MIF 2 (de janvier 2019 à août 2020, pour l’une, de janvier 2018 à avril 2021, pour l’autre). Les notifications de griefs, adressées le même jour à chacun des deux prestataires, visaient dans les deux cas des insuffisances du dispositif d’évaluation de l’adéquation des investissements proposés aux clients et de la procédure de catégorisation des clients, l’inadéquation du conseil fourni au profil du client ainsi que des insuffisances du dispositif de contrôle de conformité, ce à quoi s’ajoutait dans un cas un défaut d’information des clients sur les frais ex-ante et ex-post.
I. Les deux PSI sont sanctionnés, d’abord, à raison des insuffisances de leur dispositif d’évaluation de l’adéquation7.
Le PSI est tenu de délivrer à ses clients des informations présentant un contenu exact, clair et non trompeur. Les informations doivent être fournies sous une forme compréhensible de manière à ce que les clients puissent raisonnablement comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin d’être en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause8. Cette obligation d’information objective est complétée par une obligation d’évaluation dont l’étendue dépend du service d’investissement concerné. En présence d’un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille (art. 25 (3) MiFID 2 ; art. L. 533-13, II, c. mon. fin.), le PSI doit s’enquérir des connaissances et de l’expérience de son client en matière d’investissement, afin de s’assurer que le service ou le produit proposé lui convient (test du caractère approprié, ou appropriateness test). Si les informations nécessaires ne lui sont pas communiquées ou s’il estime, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument n’est pas adapté, le prestataire doit mettre en garde son client préalablement à la fourniture du service en question. En matière de conseil en investissement et de gestion de portefeuille (art. 25 (2) MiFID 2 ; art. L. 533-13, I, c. mon. fin.), services pour lesquels « la dépendance du client est la plus forte »9, le prestataire doit en outre s’enquérir de la situation financière et des objectifs d’investissement de son client (test d’adéquation, ou suitability test), de manière à pouvoir lui recommander les services d’investissement et les instruments financiers adéquats et adaptés à sa tolérance au risque et à sa capacité à subir des pertes10. À cette fin, le PSI doit se procurer les informations nécessaires concernant les connaissances et l’expérience du client ou du client potentiel en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique d’instrument financier ou de service, sa situation financière, y compris sa capacité à subir des pertes, et ses objectifs d’investissement, y compris sa tolérance au risque. Les informations à obtenir du client dans le cadre du test d’adéquation sont précisées par un règlement délégué11 et l’ESMA a adopté en 2018 à ce sujet des orientations12, auxquelles l’AMF a, en application de l’article 16 du règlement 1095/2010, déclaré se conformer13. Le PSI doit ainsi obtenir de son client ou client potentiel toutes les informations nécessaires pour avoir connaissance des faits essentiels le concernant et disposer d’une base suffisante pour déterminer, compte tenu de la nature et de la portée du service fourni, que la transaction qu’il entend recommander répond aux objectifs d’investissement du client, y compris à sa tolérance au risque ; est telle que le client est financièrement en mesure de faire face à tout risque lié, compte tenu de ses objectifs d’investissement ; et que le client possède l’expérience et la connaissance nécessaires pour comprendre les risques inhérents à la transaction ou à la gestion de son portefeuille14. Les renseignements concernant la situation financière du client doivent inclure, lorsqu’il y a lieu, des informations sur la source et l’importance de ses revenus normaux, ses actifs, y compris liquides, ses investissements et ses biens immobiliers, ainsi que ses engagements financiers normaux15. Les informations relatives aux objectifs d’investissement du client doivent inclure, le cas échéant, des informations sur la durée pendant laquelle il souhaite conserver l’investissement, sur ses préférences en matière de prise de risques, sur sa tolérance au risque et sur la finalité de l’investissement16 (ainsi que sur ses éventuelles préférences en matière de durabilité, depuis le 2 août 202217). Il est évidemment possible d’utiliser des questionnaires et des logiciels pour établir le profil du client, ce qui implique de porter une attention particulière à la conception du questionnaire et de l’algorithme de profilage, comme l’illustrent les décisions commentées.
En l’espèce, les deux PSI se voient reprocher, en premier lieu, des insuffisances du test d’adéquation. D’une part, le critère relatif à la situation financière du client n’était pas pris en compte par l’algorithme utilisé pour établir le profil des clients. Si le questionnaire comportait bien un onglet relatif à la situation financière du client, celle-ci ne faisait pas partie des critères utilisés ensuite par l’algorithme pour établir le profil de l’investisseur. L’algorithme était certes complété par d’autres outils permettant au conseiller clientèle d’accéder (manuellement) à la situation financière du client, mais cela ne conduisait pas à modifier le profil de risque de celui-ci, en sorte qu’ « Il n’[était] donc pas démontré que le critère de la situation financière du client [avait] été pris en compte de manière traçable et systématique dans la détermination de l’adéquation du profil retenu »18. D’autre part, s’agissant des objectifs d’investissement, l’horizon d’investissement long terme de la clientèle était insuffisamment pris en compte, du fait d’une différence de granularité entre les paramètres du questionnaire informatisé (qui distinguait, parmi les placements longue durée, ceux d’une durée inférieure ou supérieure à 8 ans) et ceux du référentiel des caractéristiques des instruments financiers (qui prévoyait uniquement les placements d’une durée supérieure à 5 ans). Même si cette différence n’a concerné qu’une catégorie restreinte d’instruments financiers (certaines parts de SCPI), pour lesquels des vérifications complémentaires étaient mises en place, et si les quelques dossiers identifiés comme étant susceptibles de présenter un risque d’inadéquation, ne présentaient pas d’incohérence s’agissant des durées de placement des produits et du profil des clients, le manquement est retenu19. L’un des deux PSI se voit en outre reprocher des carences dans la détermination du niveau de connaissance des clients du fait de l’imprécision du questionnaire, qui permettait au client, par des questions à réponse binaire, d’avoir une chance sur deux d’apporter une réponse correcte, sans qu’une réponse erronée ne soit sanctionnée, et présumait d’une bonne réponse sur la première de deux questions relatives à un type de placement en cas de détention préalable du même type de produit, en sorte que le prestataire « a pu donner accès à ses clients à des instruments financiers sans validation des connaissances nécessaires »20.
Les deux PSI se voient reprocher, en second lieu, la formulation générique des rapports d’évaluation remis à la clientèle. Le PSI (autre qu’une société de gestion de portefeuille) qui fournit le service de conseil en investissement doit remettre au client non professionnel, préalablement à la transaction, un rapport précisant le conseil fourni et dans quelle mesure il répond aux préférences, aux objectifs et autres caractéristiques du client (art. 25 (6) MiFID 2 ; art. L. 533-15, II, C. mon. fin.). Or en l’espèce les rapports n’expliquaient pas en quoi la recommandation formulée était adaptée au client concerné et les prestataires ne rapportaient pas la preuve que ces précisions étaient fournies par les conseillers clientèle au cours de rendez-vous physiques ou téléphoniques.
II. Les deux PSI sont sanctionnés, ensuite, à raison des insuffisances de leur procédure de catégorisation des clients21.
Depuis la transposition de la directive MIF 1, le Code monétaire et financier fait obligation au PSI de classer son client parmi trois catégories : clients non professionnels, clients professionnels ou contreparties éligibles22. L’application des règles protectrices du client est plus ou moins étendue en fonction de la catégorie à laquelle il appartient. Les contreparties éligibles sont pour l’essentiel des entités financières (établissements de crédit, entreprises d’investissement, entreprises d’assurance...) qui traitent en quelque sorte d’égal à égal avec le prestataire de services d’investissement23. Le client professionnel est celui qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus24. La catégorie des clients non professionnels, ou clients de détail, est la catégorie résiduelle. Certaines entités et grandes entreprises sont a priori des clients professionnels (clients professionnels par nature)25. Mais des clients non professionnels peuvent, sous certaines conditions, demander à être traités comme des clients professionnels (clients professionnels sur option). Ils renoncent ainsi à une partie de la protection à laquelle ils ont droit afin de pouvoir accéder à certains produits qui ne sont pas proposés aux clients non professionnels. C’est pourquoi cela implique que certaines conditions soient remplies et qu’une certaine procédure soit respectée. Le changement de catégorisation n’est ainsi possible que si le client remplit au moins deux des critères suivants : détention d’un portefeuille d’instruments financiers (incluant les dépôts bancaires) d’une valeur supérieure à 500 000 euros ; réalisation d’opérations d’une taille significative sur des instruments financiers, à raison d’au moins dix par trimestre en moyenne sur les quatre trimestres précédents ; occupation pendant au moins un an, dans le secteur financier, d’une position professionnelle exigeant une connaissance de l’investissement en instruments financiers26. La procédure à suivre, en trois étapes, est décrite à l’article D. 533-12-1 du Code monétaire et financier. Elle implique la notification écrite, par le client, de son souhait d’être traité comme un client professionnel (soit pour un service ou une transaction donnés, soit pour un type de produit ou de transaction) ; l’information du client, par écrit et de façon claire, sur les protections et les droits à indemnisation dont il risque de se priver ; et enfin la déclaration écrite par le client, dans un document distinct du contrat, qu’il est conscient des conséquences de sa renonciation à ces protections. Avant de décider d’accepter cette renonciation, le PSI est tenu de prendre toute mesure raisonnable pour s’assurer que le client qui souhaite être traité comme un client professionnel remplit les conditions requises.
Or, en l’espèce, le processus de catégorisation des clients à l’ouverture d’un compte-titres mis en œuvre par les deux PSI avait conduit à catégoriser des clients comme professionnels sans qu’ils ne soient dûment informés de la protection à laquelle ils renonçaient (sans information écrite du client ni déclaration écrite de sa part) et pour certains alors qu’ils ne remplissaient pas les critères prévus par les textes. Qui plus est, dans certains cas, la traçabilité des justificatifs du changement de catégorisation faisait défaut27.
III. Les insuffisances du dispositif d’évaluation ayant conduit dans certains cas à la fourniture de conseils en inadéquation avec le profil du client, notamment au regard des objectifs des clients en termes d’horizons de placement et de leur profil de risque, les deux PSI sont également sanctionnés de ce chef 28. Etant observé, comme le relève la Commission des sanctions, que si ce manquement découle de l’absence de dispositif d’évaluation, il n’en constitue pas moins un manquement distinct29. Les PSI se voient en outre reprocher de n’avoir pas suivi la procédure (interne) à mettre en œuvre lorsqu’un client demande à diversifier son portefeuille de titres. Alors que la diversification ne devait être recommandée que de manière exceptionnelle, dans la limite d’un pourcentage des avoirs en titres du client dans les livres de la banque, et faire l’objet d’une justification argumentée, elle représentait en pratique une proportion importante des montants souscrits dans le cadre de conseils en investissement et, dans un certain nombre de dossiers, n’était pas justifiée de manière traçable.
L’un des deux PSI est par ailleurs sanctionné pour avoir, dans un nombre significatif de dossiers, omis d’informer ou informé de manière erronée la clientèle sur les coûts et frais inhérents aux instruments financiers recommandés, en méconnaissance des dispositions des articles L. 533-12, I et II et L. 533-12-4, § 2 du code monétaire et financier et de celles de l’article 50 et de l’annexe II du règlement délégué 2017/56530. Celles-ci exigent que le prestataire délivre à son client une information ex-ante (information agrégée sur l’ensemble des frais et coûts, avec une illustration présentant l’effet cumulatif des coûts sur le rendement, et information sur le montant des rétrocessions perçues en lien avec la fourniture du service d’investissement) et une information ex-post (récapitulatif annuel de l’ensemble des frais et coûts afférents aux instruments financiers et services recommandés ou commercialisés).
Outre les manquements aux règles de conduite, les deux PSI sont sanctionnés à raison des insuffisances de leur dispositif de contrôle de conformité31, étant observé qu’à la différence des autres manquements, celui-ci n’est que partiellement retenu. La Commission des sanctions considère que, sur la période considérée, le dispositif mis en place par les deux PSI en matière de contrôle présentait des carences notamment en ce qui concerne : le contrôle de l’adéquation du conseil dispensé à la clientèle, qui présentait un caractère sommaire sur des points essentiels et manquait de granularité ; les contrôles portant sur la formation des conseillers clientèle, comme l’atteste le fait qu’un nombre significatif de conseillers ait vendu des produits risqués (en l’occurrence des EMTN) sans avoir suivi la formation adéquate ; ou encore le contrôle portant sur les enregistrements des communications téléphoniques et électroniques liées aux services d’investissement.
La Commission des sanctions, eu égard à la durée des manquements (qui se sont déroulés sur une période de plus d’un an et demi dans un cas et de trois ans dans l’autre) et à leur gravité (les manquements « sont multiples et d’autant plus graves qu’ils concernent des clients non-professionnels »), prononce à l’encontre de chacun des deux PSI un avertissement et une sanction pécuniaire (d’un million d’euros, dans un cas, deux cent cinquante mille euros, dans l’autre), assortie de la publication non anonyme de la décision sur le site de l’Autorité pendant cinq ans.
On fera trois observations pour conclure.
Ces décisions rappellent l’importance pour le PSI d’assurer la traçabilité des justificatifs de manière à constituer la preuve de ce qu’il a satisfait à ses obligations. A cet égard, l’intervention manuelle d’un conseiller clientèle – même si elle peut par ailleurs être préférable du point de vue du client – peut s’avérer moins sûre qu’une procédure informatisée, sous réserve évidemment que celle-ci soit correctement paramétrée...
La deuxième observation a trait à quelques-uns des arguments soulevés en défense et écartés par la Commission des sanctions au stade de la caractérisation des manquements. Ces décisions rappellent ainsi que les manquements des PSI à leurs obligations professionnelles sont sanctionnés per se, peu important qu’ils aient été dépourvus de conséquences négatives ou même qu’ils aient produit des conséquences positives pour les clients (en leur permettant de réaliser des plus-values)32. La logique n’est pas celle de la responsabilité civile33. Peu importe également que la pratique en cause ait été répandue et que d’autres PSI n’aient pas été poursuivis alors que des erreurs similaires ont été relevées à leur égard dans le cadre d’un contrôle thématique. Cet argument se heurte en effet au principe de l’opportunité des poursuites34. Peu importe encore que des mesures de remédiation aient ultérieurement été mises en œuvre par le PSI. Ces différents éléments, qui font d’ailleurs partie, directement ou indirectement, des éléments énumérés à l’article L. 621-15, III ter, du Code monétaire et financier35, sont en revanche pris en considération par la Commission des sanctions pour l’appréciation de la sanction36.
La troisième observation est d’ordre prospectif. Le bilan de la campagne de visites mystère menée au cours de l’année 2022 par l’AMF dans le cadre d’une étude coordonnée par l’ESMA montre que si des progrès notables ont été réalisés depuis la première campagne de visites mystère menée sous MIF 2 trois ans plus tôt, des insuffisances demeurent, en particulier s’agissant d’évaluer la situation financière, l’appétence au risque et les connaissances du client37. Ainsi, les PSI ont anticipé la prise en compte des préférences des clients en matière de durabilité, mais n’interrogent le client sur son appétence au risque que dans un cas sur deux! L’évaluation de l’adéquation (ou du caractère approprié, selon le type de service fourni) est pourtant loin d’être superflue au vu d’études récentes dressant le profil des investisseurs particuliers qui ont acheté des produits financiers pour la première fois depuis le début de la pandémie de Covid-19, profil caractérisé par une tendance à surestimer leur niveau de connaissance en matière financière, une perception du risque limitée et une tendance à s’appuyer, pour prendre leurs décisions d’investissement, sur les réseaux sociaux et les influenceurs38... C’est dire l’enjeu de l’éducation financière, placée par la Commission européenne au cœur de la Retail investment strategy (stratégie pour l’investissement de détail) présentée en mai 2023. Il est à noter qu’il est proposé à ce titre d’assouplir les critères de l’investisseur professionnel tout en renforçant les exigences relatives à l’évaluation de l’adéquation39. Les PSI, qui n’ont visiblement pas encore parfaitement intégré les exigences découlant des dispositions actuellement applicables, devront donc avant longtemps modifier de nouveau leurs dispositifs et procédures en la matière. n
