Le regard du droit pénal

 

I. Le délit de répartition de dividendes fictifs et le rôle du dirigeant
et des associés ou actionnaires
en droit pénal des affaires

I

nfraction complémentaire de celle de présentation ou de publication de comptes sociaux ne donnant pas une image fidèle, la répartition de dividendes fictifs réprimée par les articles L. 241-3, 2° et L. 242-6, 1° du Code de commerce porte atteinte au principe d’intangibilité du capital social régissant le fonctionnement des sociétés par actions. En effet, les dividendes sont normalement prélevés sur les bénéfices, de sorte qu’en leur absence, une distribution de dividendes entame nécessairement le capital social. L’article L. 232-11, al. 3, du Code de commerce affirme sans ambiguïté l’interdiction de distribuer des dividendes «  lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient à la suite de celle-ci inférieurs au montant du capital ».

1. La définition des contours du délit de répartition de dividendes fictifs : une question centrale

Ratione materiae, le bénéfice distribuable, selon l’article L. 232-11 du Code de commerce, est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve, en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire. Après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes. Tout dividende distribué en violation de ces règles constitue un dividende fictif [1].

La question se pose de savoir si l’existence de réserves permet de justifier la distribution de dividendes. À cet égard, il convient de distinguer selon les diverses catégories de réserves.

La répartition de dividendes sur la réserve légale ou sur la réserve statutaire ou contractuelle constitue le délit, dans la mesure où de telles réserves sont assimilées au capital pour constituer les capitaux propres. En revanche, la répartition de dividendes sur les réserves libres, non assimilées au capital social, est licite à condition d’avoir été opérée dans les strictes conditions de l’article L. 232-11, alinéa 2, du Code de commerce. Enfin, les réserves de réévaluation ne prennent en considération qu’un actif en puissance, et non un bénéfice distribuable. En application du principe de prudence comptable, l’article L. 232-11, alinéa 4, du Code de commerce énonce très clairement que « l’écart de réévaluation n’est pas distribuable : il peut être incorporé en tout ou partie au capital ». Dans ces conditions, tout dividende prélevé sur les réserves de réévaluation doit être analysé comme un dividende fictif[2].

Ratione temporis, le délit est consommé dès la mise à disposition des dividendes fictifs au profit des actionnaires et non pas, plus en aval, lors de la distribution effective de ces dividendes aux associés. C’est la raison pour laquelle il est juridiquement plus juste de parler de délit de répartition de dividendes fictifs que de délit de distribution de tels dividendes.

Cette précision terminologique n’est pas sans intérêt. Beaucoup plus extensive que la notion de distribution de dividendes, qui implique une perception effective par les actionnaires, la répartition est caractérisée dès qu’il y a mise à disposition des dividendes à leur profit. En l’absence de répartition, le délit n’est pas constitué, et ce d’autant plus que le législateur n’a pas souhaité incriminer la tentative dans ce domaine[3]. En pareil cas, il n’y a de place que pour le délit de présentation ou de publication de comptes infidèles.

Cette répartition peut être le fait de l’assemblée générale, lorsqu’elle vote les modalités de mise en paiement des dividendes. Mais, le plus souvent, c’est la décision du conseil d’administration dans les sociétés anonymes ou des gérants dans les sociétés à responsabilité limitée de mettre les dividendes en paiement qui réalise, du point de vue pénal, la répartition[4]. Effectivement, à partir de cette répartition, le bénéfice n’est plus un revenu social, mais un revenu personnel, propre à chaque associé ou actionnaire.

En conséquence, le délit n’est pas constitué si le conseil d’administration ne donne pas suite à la décision de répartition d’un dividende voté par l’assemblée générale[5]. L’assemblée générale, tant que la mise en paiement du dividende n’a pas été ordonnée par le conseil d’administration, peut d’ailleurs revenir sur sa décision et ajourner la date du paiement[6]. Il convient, enfin, de relever qu’à l’instar de l’abus de biens sociaux, certains événements, tels que le quitus donné par l’assemblée générale à la gestion des dirigeants, l’approbation par celle-ci de l’opération de répartition[7] ou l’annulation ultérieure par la juridiction civile de la délibération délictueuse[8] ne sauraient faire obstacle à la réalisation matérielle du délit.

2. Les personnes punissables au titre du délit de répartition de dividendes fictifs

Le délit de répartition de dividendes fictifs est imputable aux mêmes personnes que celles appréhendées au titre du délit de présentation ou de publication de comptes sociaux ne donnant pas une image fidèle : président, administrateurs, directeurs généraux pour les sociétés anonymes, auxquels s’ajoutent les membres du directoire et les dirigeants des sociétés par actions simplifiées, les gérants des sociétés à responsabilité limitée, les gérants des sociétés en commandite par actions et les dirigeants de fait de l’ensemble de ces sociétés de capitaux.

La répartition de dividendes fictifs n’emporte pas nécessairement la responsabilité de tous les dirigeants sociaux. Ainsi, la responsabilité du seul président peut être retenue si celui-ci, ayant un comportement dictatorial, s’est refusé à communiquer les comptes aux autres administrateurs qui n’avaient donc pas pu avoir connaissance du caractère fictif des dividendes distribués[9].

Les dirigeants sociaux doivent avoir été en fonction au jour de la mise en distribution effective des dividendes. Le dirigeant, nommé postérieurement à la décision, ne peut donc pas être condamné, à défaut de participation matérielle aux faits[10]. Un dirigeant qui a participé à l’établissement de l’inventaire frauduleux, mais qui a cessé ses fonctions avant la décision de mise en distribution des dividendes, ne pourra se voir reprocher tout au plus qu’un acte de complicité[11].

La complicité du délit de distribution de dividendes fictifs peut être retenue à l’encontre de toute personne qui aura concouru à commettre le délit, que ce soit au stade de l’établissement du bilan ou de la mise en paiement des dividendes. Il pourra s’agir en premier lieu de personnes exerçant des fonctions de responsabilité au sein de la société, telles que les directeurs[12] ou les membres du conseil de surveillance qui présentent leurs observations à l’assemblée générale sur les comptes de l’exercice[13]. Il s’agira ensuite des professionnels du chiffre : commissaires aux comptes[14], experts-comptables ou chefs comptables (même arrêt) qui ne sauraient être exonérés de toute responsabilité en raison du lien de subordination qui les unit à l’auteur principal[15]. Enfin, même si la jurisprudence ne s’est pas à ce jour prononcée sur ce point, les actionnaires ou les associes semblent pouvoir également être retenus comme complices, dès lors qu’ils ont voté, de mauvaise foi, la délibération décidant de la répartition des dividendes fictifs.

II. Les autres sanctions encourues
en cas de répartition excessive
de dividendes

Au-delà du délit de répartition de dividendes fictifs, on peut se demander si la répartition trop généreuse de dividendes – qui porte atteinte au principe d’intangibilité du capital social, gouvernant le fonctionnement des sociétés de capitaux – est susceptible de revêtir d’autres qualifications pénales relevant du droit pénal des sociétés ou du droit pénal commun et de donner lieu à des actions civiles devant le tribunal de commerce.

1. Les qualifications pénales relevant du droit pénal des sociétés

On pense immédiatement aux délits d’abus de gestion, prévus aux articles L. 241-3, 4° et 5° et L. 242-6, 3° et 4° du Code de commerce.

La répartition des dividendes fictifs étant opérée en faveur des actionnaires, et non – du moins directement – des dirigeants sociaux, le délit d’abus de biens sociaux est ici exclu à l’encontre de ces derniers. En revanche, on peut s’interroger sur le point de savoir si un tel acte ne constitue pas un abus de pouvoirs ou un abus des voix.

S’agissant de l’abus de pouvoirs, on sait qu’il est entendu largement dans la mesure où il correspond à l’ensemble des prérogatives dont sont investis les dirigeants sociaux, par la loi et les statuts. Ainsi, il y aura notamment abus de pouvoirs en présence de marchés passés au nom de la société, sans profit pour elle, mais dans le seul but pour les dirigeants sociaux d’obtenir une commission[16], de l’engagement par un administrateur de multiples procédures judiciaires contre la société pour la déstabiliser et contraindre ses dirigeants à céder leurs actifs sociaux, de fusion organisée par les dirigeants sociaux dans leur profit exclusif[17], d’abstention délibérée du dirigeant social de réclamer à une autre société le prix des marchandises dont elle était redevable envers la première[18], de mise à disposition par le dirigeant social du matériel et du personnel de la société qu’il dirige au bénéfice d’une autre entreprise dans laquelle il a des intérêts personnels[19]. Dans le droit fil de cette énumération à la Prévert, il est concevable qu’abuse de ses pouvoirs le dirigeant à l’origine d’une délibération soumise à l’assemblée générale aux fins de répartition entre les actionnaires ou les associés de dividendes fictifs.

L’abus des voix est la variante pénale de l’abus de majorité bien connu du droit des sociétés[20]. Cette forme d’abus consiste, pour les dirigeants sociaux, à abuser des voix dont ils disposent dans les assemblées générales, en qualité de mandataires d’actionnaires qui leur ont donné un pouvoir en blanc. « Il s’agit d’empêcher que, par la méthode des procurations en blanc remises par les actionnaires aux mandataires sociaux, ceux-ci ne transforment en définitive une démocratie en oligarchie, sinon en dictature [21]. » Ce délit ne pourrait-il pas être retenu ici dans la mesure où la répartition excessive de dividendes est de nature à constituer en droit des sociétés un abus de majorité ? La question mérite légitimement d’être posée, mais il convient tout de suite de signaler que la réglementation contemporaine des pouvoirs en blanc a pratiquement fait disparaître cette infraction[22].

Dans les sociétés cotées, on peut également s’interroger sur le point de savoir si la répartition de dividendes fictifs est de nature à caractériser le délit boursier de diffusion de fausses informations prévu par l’article L. 465-2 du Code monétaire et financier.

2. Les qualifications pénales relevant du droit pénal commun

Lorsque la répartition de dividendes fictifs est opérée au sein des sociétés autres que celles relevant du droit pénal des sociétés, des délits de droit commun peuvent également être retenus.

Ainsi, l’irrégularité comptable, à l’origine de la répartition illicite des dividendes, peut être qualifiée de faux et usage de faux, prévus et réprimés par les articles 441-1 et suivants du Code pénal. En outre, la répartition de dividendes étant en principe le signe d’une bonne santé financière de la société, la répartition de dividendes fictifs peut être assimilée à une manœuvre frauduleuse conduisant les partenaires de la société (fournisseurs, clients, banques) à lui conserver leur confiance et continuer à traiter avec elle. Le délit d’escroquerie pourra être retenu en application de l’article 313-1 du Code pénal.

3. Les actions en responsabilité civile devant le tribunal de commerce

Lorsque la faute commerciale n’est pas sanctionnée pénalement, il est possible d’intenter une action en responsabilité civile. En effet, la faute de gestion du Code civil peut être invoquée au titre d’une action civile de droit commun. Par ailleurs, une action spéciale – l’action en répétition de l’indu – pourrait également être invoquée. Il s’agirait de répéter les dividendes fictifs perçus par les associés en application de l’article L. 232-17 du Code du commerce. n

 

 

 

1. . A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pénal des affaires, 6^e éd., 2020, n° 822.

 

 

2. . CA Bourges, 11 déc. 1962, D. 1963, jurispr. p. 309, note A. Dalsace.

 

3. . J.-H. Robert et H. Matsoupoulou, Droit pénal des affaires, PUF, coll. « Droit fondamental », 2004, n° 302.

 

4. . Cass. crim., 28 mars 1936, Bull. crim. 1936, n° 39 ; DH 1936, p. 270 ; Gaz. Pal. 1936, 2, p. 9 ; Journal sociétés 1937, p. 653.

 

5. . T. corr. Seine, 20 déc. 1933, Gaz. Pal. 1934, 1, p. 331.

 

6. . Cass. crim., 21 mai 1935, Rev. sociétés 1935, p. 424.

 

7. . Cass. crim., 21 juill. 1898, Rev. sociétés 1898, p. 407. Cass. crim., 10 nov. 1942, Rev. sociétés 1943, p. 302 ; JCP 1943, II, p. 2332 ; Gaz. Pal. 1943, 1, p. 85.

 

8. . Cass. crim., 23 juin 1883, préc.

 

9. . Cass. crim., 1^er mars 1945, D. 1946, p. 129, note A. Chéron. CA Paris, 14 juin 1995, Dr. sociétés 1995, p. 219, obs. D. Vidal.

 

10. . Cass. crim., 19 nov. 1887, préc.

 

11. . Cass. crim., 24 juill. 1886, Rev. sociétés 1887, p. 6.

 

12. . CA Paris, 19 mars 1883, S. 1883, 2, p. 97.

 

13. . C. com., art. L. 225-68, dernier al.

 

14. . Cass. crim., 31 mars 1933, Bull. crim. 1933, n° 70 ; Journal sociétés 1933, p. 359.

 

15. . Cass. crim., 14 janv. 1980, Bull. crim. 1980, n° 21.

 

16. . Cass. crim., 23 janv. 1963, Bull. crim. 1963, n° 44.

 

17. . Cass. crim., 10 juill. 1995, Bull. crim. 1995, n° 253 ; JCP G 1996, II, 22572, note J. Paillusseau.

 

18. . Cass. crim., 15 mars 1972, Bull. crim. 1972, n° 107 ; Rev. sociétés 1973, p. 357, note B. Bouloc ; RTD com. 1973, p. 573, note R. Houin.

 

19. . Cass. crim., 6 mars 1989, BRDA 1989, n° 9, p. 12.

 

20. . M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 33^e éd., 2020, n° 645.

 

21. . J. Larguier et P. Conte, Droit pénal des affaires, A. Colin, coll. « U », 11^e éd., 2004, n° 380.

 

22. . Selon l’article L. 225-106, dernier alinéa, du Code de commerce, « pour toute procuration d’un actionnaire sans indication de mandataire, le président de l’assemblée générale émet un vote favorable à l’adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l’adoption de tous les autres projets de résolution. Pour émettre tout autre vote, l’actionnaire doit faire choix d’un mandataire qui accepte de voter dans le sens indiqué par le mandant. »