Pour mémoire, la directive MIF s’applique aux PSI lorsqu’ils fournissent des services d’investissement (réception et transmission d’ordres, exécution d’ordres pour compte de tiers, conseil en investissement…) et concerne tous les instruments financiers (valeurs mobilières, organismes de placement collectif, instruments financiers à terme…).
Or la fourniture de prêts structurés ne constitue pas un service d’investissement, puisqu’il s’agit de proposer la conclusion d’un contrat d’emprunt. Et les prêts structurés ne peuvent pas non plus être qualifiés d’instruments financiers : en effet, les prêts structurés sont, au plan juridique, des contrats d’emprunts auxquels sont intégrés un ou plusieurs instruments dérivés (contrats de swap ou d’option) qui font donc partie de la «structuration « du prêt et qui permettent d’offrir des conditions de financement particulières au souscripteur du contrat.
Mais si les instruments dérivés sont des contrats financiers à terme, et doivent donc être qualifiés d’instruments financiers, les prêts structurés, en leur qualité de contrat de prêt, constituent des opérations de crédit, et donc des opérations de banque : le fait que ces prêts intègrent des instruments financiers à terme dans leur structuration n’a pas pour effet de les qualifier eux-mêmes d’instruments financiers.
Il convient d’ailleurs de souligner que ces contrats à terme ne sont pas directement conclus par le souscripteur du prêt structuré : celui-ci n’est pas juridiquement partie à ces contrats, même s’il se trouve exposé, au travers du prêt structuré, au risque de marché qui y est lié. Les contrats à terme sont conclus par la banque pour les besoins de la structuration du prêt (et demeure seule exposée au risque de contrepartie lié à la conclusion du contrat).
C’est ce qui fait des produits structurés des produits très originaux, en ce que la souscription d’instruments dérivés n’est pas dissociable de l’opération de crédit, et parfois difficilement décelable comme l’a relevé la Cour des comptes dans son rapport 2009 (« l’association de l’emprunt à l’option n’apparaît pas clairement à la lecture des contrats proposés »). Cette souscription est le plus souvent implicite ou intrinsèque, ce qui ne facilite pas l’analyse des opérations auxquelles est réellement exposée la collectivité locale.
Cette distinction entre produits structurés et instruments financiers est importante car la mise en jeu de la responsabilité de la banque ne s’opérera pas sur le même fondement selon que la collectivité locale a souscrit un produit structuré ou un instrument de
