1. Ces derniers mois, on voit se développer sur les réseaux sociaux de nouvelles critiques à l’encontre de certaines banques à qui il est reproché de ne plus souhaiter travailler avec des courtiers.
2. Cette situation ne saurait être contestée. Plusieurs établissements de crédit ont en effet décidé de suspendre temporairement le recours à ces professionnels, en refusant tout crédit aux emprunteurs passant par leur intermédiaire. L’idée, pour les banquiers, est ici d’échapper plus facilement à la limite du taux d’usure et de protéger leur marge. En outre, en se passant de la sorte des services de ces courtiers, ils économisent des commissions d’apporteur.
3. Face à cette situation, un député a récemment posé une question écrite au ministre de l’Économie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique1. Il y alerte le ministre sur les entraves de certains établissements de crédit à la liberté d’exercice des courtiers « dont les consommateurs sont les premiers lésés ». Or, pour le parlementaire, il est interdit à un établissement de crédit agréé de refuser d’instruire la demande de prêt formulée par un consommateur, car la loi prohibe « le fait de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service, sauf motif légitime »2, alors que l’instruction d’une demande de crédit immobilier constitue une telle prestation de service. Le ministre a eu l’occasion de répondre à cette question3. Il y rappelle que la liberté contractuelle permet aux établissements de crédit de signer ou non un contrat de prêt et de choisir leurs cocontractants, mais aussi que « le Code de commerce proscrit à l’article L. 420-1 de limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence ce qui devrait en droit empêcher les établissements bancaires d’évincer les courtiers du marché ».
4. Mais qu’en est-il de l’interdiction du refus de vente visée par l’article L. 121-11, alinéa 1er, du Code de la consommation4 ? Cet article s’impose-t-il aux activités bancaires, c’est-à-dire aux opérations de banque (C. mon. fin., art. L. 311-15) et à leurs opérations connexes (C. mon. fin., art. L. 311-26) ? À défaut, les professionnels de la banque sont-ils totalement libres de refuser de contracter avec certains clients ?
5. Il ressort du droit applicable que les activités bancaires ne sont pas soumises à la législation prohibant le refus de vente. L’exclusion en question est ancienne, puisque résultant de la « loi bancaire » du 24 janvier 1984 (I.). On regrettera, cependant, qu’elle ne soit plus, aujourd’hui, formulée assez clairement par le Code monétaire et financier (II.).
6. La mise à l’écart du droit prohibant le refus de vente des activités bancaires trouve son origine légale dans l’article 89 de la loi n° 84-45 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, c’est-à-dire la fameuse « loi bancaire »7. Cette disposition, qui a fait l’objet de multiples modifications, se retrouve aujourd’hui à l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier8.
7. À l’origine, l’article 78 du projet de loi envisageait une exclusion de principe du droit de la concurrence au secteur qui nous occupe. Selon cet article, « l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, relative aux prix, ne s’applique pas aux établissements de crédit ».
8. Toutefois cette disposition connut une évolution à l’occasion de son passage devant l’Assemblée nationale, notamment suite aux interventions du député Gilbert Gantier. Ce dernier avait notamment eu l’occasion de déclarer que l’article 78 en question était de nature à exclure « de la compétence de la Commission de la concurrence tout le secteur bancaire, créant ainsi une sorte de secteur protégé et renouvelant une sorte de corporatisme en usage en France à certaines époques regrettables de notre histoire que nous pensions révolues »9. L’intéressé était alors favorable à une suppression pure et simple de l’article en question. Si cette proposition ne fut pas suivie, le rapporteur, Raymond Douyère, défendit un amendement susceptible, selon lui, de répondre aux critiques de Gilbert Gantier, en envisageant une application partielle de l’ordonnance de 1945. Il s’agissait ainsi d’une solution de compromis10.
9. L’article 89 finalement retenu avait, à l’époque, le contenu suivant : « L’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, relative aux prix, s’applique aux établissements de crédit pour ce qui est de leurs activités définies à l’article 7 de la présente loi », soit les activités annexes du banquier. La suite de l’article indiquait que « la commission bancaire constate et sanctionne, dans les conditions prévues par la présente loi, les ententes illicites ou les abus de position dominante, tels que définis aux articles 50 et 51 de ladite ordonnance, imputables à des établissements de crédit, même si ces infractions sont constatées hors du champ des activités bancaires ». En revanche, le texte ne renvoyait pas au refus de vente prévu, à l’époque, prévu à l’article 37 de cette ordonnance. Il en découlait alors, par une interprétation a contrario, qu’il ne pouvait pas s’appliquer aux activités bancaires.
10. Cette solution n’était guère surprenante. Dès 1979, une réponse du ministre de l’économie entendait, en substance, que l’interdiction du refus de vente ne devait pas s’appliquer aux opérations de banque11. Cette solution a logiquement été confirmée à l’occasion des débats relatifs à l’adoption de la « loi bancaire »12. Elle s’imposait d’autant plus que le texte en question prévoyait également la reconnaissance d’un droit au compte13, classiquement présenté comme une exception au droit pour la banque de choisir librement son cocontractant.
11. Mais cette situation à l’égard du refus de vente a-t-elle varié depuis ? Aucunement. Malgré d’importantes modifications des textes concernés, l’exclusion du « petit droit de la concurrence » des activités bancaires est toujours d’actualité.
12. On notera ainsi que la disposition légale sur l’interdiction du refus de vente a connu diverses évolutions. D’abord, elle a été reprise par l’article 30 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté et des prix et de la concurrence.
13. Ensuite, elle a été codifiée et répartie entre le Code de commerce et le Code de la consommation selon qu’elle concernait les relations des professionnels entre eux ou à l’égard des consommateurs. Une distinction s’impose alors.
14. En premier lieu, concernant le Code de la consommation, la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation a codifié cette disposition à l’article L. 122-1, avant que l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation ne la déplace à l’article L. 121-1114.
15. En second lieu, concernant le Code de commerce, l’évolution a été différente, puisque l’interdiction du refus de vente a finalement été supprimée par la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales (dite « loi Galland »).
16. Au-delà de ces évolutions légales, la Cour de cassation a eu l’occasion, pour sa part, de confirmer l’exclusion de l’interdiction du refus de vente aux activités bancaires. Cela a plus particulièrement été le cas par une décision remarquée de la 1re chambre civile du 11 octobre 199415. Selon elle, « il résulte du rapprochement des alinéas 1 et 2 de l’article 89 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984, modifié par l’article 60-III de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, que les dispositions des articles 30 et 36 de cette ordonnance relatives au refus de vente ne sont pas applicables aux opérations de banque prévues à l’article 1er de la loi, lesquelles comprennent les opérations de crédit »16.
17. Ainsi, un établissement de crédit doit être libre de refuser d’offrir ses services et en particulier d’ouvrir un compte ou d’accorder un crédit, notamment en raison du fort intuitu personae entourant les relations bancaires.
18. Cette affirmation est-elle, pour autant, toujours évidente à la lecture des textes applicables aujourd’hui ? Ceux-ci sont objectivement moins clairs.
19. Désormais, l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier a le contenu suivant : « Les articles L. 420-1 à L. 420-20 du Code de commerce s’appliquent aux établissements de crédit et aux sociétés de financement pour leurs opérations de banque et leurs opérations connexes définies à l’article L. 311-2, aux établissements de monnaie électronique pour l’émission et la gestion de monnaie électronique et leurs opérations mentionnées à l’article L. 526-2 ainsi qu’aux établissements de paiement pour leurs services de paiement et leurs services connexes définis à l’article L. 522-2. Les infractions à ces dispositions sont poursuivies dans les conditions fixées par les articles L. 442-6, L. 442-9, L. 462-5 à L. 462-8, L. 463-1 à L. 463-7, L. 464-1 à L. 464-8, L. 490-1 à L. 490-12 du Code de commerce. La notification de griefs prévue à l’article L. 463-2 du même code est communiquée à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution qui rend son avis dans un délai de deux mois. Dans l’hypothèse où l’Autorité de la concurrence prononce une sanction à l’issue de la procédure prévue aux articles L. 463-2, L. 463-3 et L. 463-5 du Code de commerce, elle indique, le cas échéant, les raisons pour lesquelles elle s’écarte de l’avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ».
20. Il est à noter que, depuis la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière17, un nouvel alinéa 1er (qui cherchait, alors, à soumettre expressément le secteur bancaire au contrôle des concentrations18) est venu se substituer à l’ancien qui justifiait l’interprétation a contrario permettant d’exclure l’interdiction du refus de vente aux activités bancaires19.
21. Un auteur a pu, récemment, prôner une abrogation pure et simple de l’article L. 511-420. Selon l’intéressé, « Rien ne justifie ce texte aujourd’hui et rien ne l’a jamais vraiment justifié : si l’objectif était simplement d’écarter les règles relatives à l’interdiction du refus de vente, il aurait suffi de le préciser expressément sans qu’il soit nécessaire d’en passer par un principe général d’exclusion du droit de la concurrence ; et aujourd’hui, la disparition du motif pris avait été pris en compte au départ justifie que le texte suivre le même sort... ».
22. Pour notre part, nous ne partageons pas totalement cette analyse : en effet l’interdiction du refus de vente existe toujours à l’égard des consommateurs et elle demeure importante ! Il pourrait donc être heureux de rappeler, en droit positif, que cette interdiction ne s’applique pas aux opérations de banque et aux opérations connexes. En effet, il est gênant de devoir analyser les textes s’étant succédé dans le temps pour déduire l’exclusion en question. Cela est préjudiciable à la clarté du droit.
23. Il nous semblerait dès lors utile de compléter l’article L. 511-4 du Code pénal d’un second alinéa précisant que : « L’article L. 121-11, alinéa 1er, du Code de la consommation n’est pas applicable aux établissements de crédit et aux sociétés de financement pour leurs opérations de banque et leurs opérations connexes définies à l’article L. 311-2, aux établissements de monnaie électronique pour l’émission et la gestion de monnaie électronique et leurs opérations mentionnées à l’article L. 526-2 ainsi qu’aux établissements de paiement pour leurs services de paiement et leurs services connexes définis à l’article L. 522-2 ». Le droit y gagnerait en certitude et cela éviterait quelques erreurs21.
24. Pour conclure cette étude, on ne peut s’empêcher de se demander si l’exclusion de l’interdiction du refus de vente aux activités bancaires équivaut à un « blanc-seing » pour les professionnels de la banque. Dit autrement, leur liberté de refuser de contracter est-elle sans limite ? Selon nous, une réponse négative s’impose. En effet, outre l’hypothèse « rarissime » de la discrimination (qui implique la prise en compte de l’un des mobiles discriminatoires prévus par l’article 225-1 du Code pénal22), on peut penser que, dans certaines circonstances bien précises, les ententes illicites visées par l’article L. 420-1 du Code de commerce devraient pouvoir être caractérisées23. Ainsi, aux termes de cette dernière disposition, qui est bien applicable aux professionnels de la banque24, sont prohibées lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : (...) limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ». Le refus de contracter peut donc être sanctionné s’il découle d’une pratique concertée entre les établissements de crédit.
25. Mais l’attitude de certaines banques à l’égard des courtiers peut-elle déjà relever de ce dernier cas ? Pourrait-on, notamment, y voir un cas de boycott prohibé ? Nous ne le pensons pas, faute de pratique concertée cherchant à restreindre la concurrence de la part des établissements de crédit en la matière. Néanmoins, on notera que dans sa réponse écrite, parue au Journal officiel de l’Assemblée nationale du 20 décembre 202225, le ministre chargé de l’Économie rappelle que cette disposition est à même d’« empêcher les établissements bancaires d’évincer les courtiers du marché », et que ceux qui « enfreindraient cette législation s’exposent notamment à de lourdes sanctions de la part de l’Autorité de la concurrence ». Dit autrement, si le refus de travailler avec des courtiers se propage à l’ensemble des établissements de crédit et découle d’une concertation entre eux, un risque de sanction sur un tel fondement devient parfaitement plausible. n
