Vers une class action à la française ?

Les marchés financiers, comme les vieux manoirs d’Écosse, ont leurs fantômes qui font de temps en temps leur apparition, mais demeurent insaisissables… Légende ou réalité, ils participent par leur charme à la magie des lieux. L’action de groupe en droit français ressemble à s’y méprendre à l’un de ces fantômes qui semblent prendre corps pour aussitôt disparaître. Va-t-il aujourd’hui prendre vie en matière financière ? Les dernières apparitions de l’action de groupe sont récentes puisqu’après le rapport Cerrutti-Guillaume (décembre 2005), le projet de loi Châtel (avril 2006), les rapports Coulon (janvier 2008) et Attali (janvier 2008), un livre vert européen du 27 novembre 2008 laissant la voie ouverte à différents projets de directive européenne, une proposition de loi sur le recours collectif a désormais été déposée le 9 février 2010 tandis qu’un nouveau rapport Béteille-Yung sur les actions de groupe a été présenté au Sénat le 26 mai 2010 à la suite de la publication d’un document de travail du même Sénat sur les actions de groupe en droit comparé (également daté de mai 2010). Malgré les propos critiques du gouvernement sur la question qui estime que le temps de l’action de groupe n’est pas venu [1] [1] , il semble bien que notre monstre du Loch Ness national ait à nouveau sorti la tête hors de l’eau, notamment dans le domaine des produits d’épargne.

Une consultation a été lancée par l’AMF

Pressentant sans doute ce retour, « aidé » par l’affaire EADS qui a, selon l’AMF elle-même, marqué les limites de son pouvoir de sanction et l’affaire Vivendi qui montre que les épargnants français n’hésitent plus à se joindre aux class actions américaines [2] [2] , soucieux de se positionner par rapport à l’ACP dans la lutte de pouvoir qui s’organise pour la protection des épargnants, le collège de l’AMF a décidé de lancer une consultation de place sur l’indemnisation des « victimes » [3] [3] d’infractions boursières comme l’y invitait son plan stratégique de juillet 2009 qui visait en particulier à « améliorer la réparation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs ». À cet effet, un groupe de travail a été installé le 6 avril 2010 pour aborder notamment la question du regroupement des victimes au niveau de la médiation ou par le biais d’une action de groupe, mais également celle de la contribution de l’AMF à la réparation civile dans le cadre de procédures judiciaires via notamment la transmission des preuves aux tribunaux civils et l’évaluation du préjudice. L’ensemble de ces questions sont toutes liées au désir de l’AMF de faciliter l’indemnisation des « victimes » d’infractions boursières, mais ouvrent deux voies de réflexion différentes. Dans un premier temps, il s’agirait de rendre plus aisé le regroupement des victimes au sein d’une médiation collective ou d’une action de groupe. Dans un second temps, et sans lien nécessaire avec le regroupement des victimes, il s’agirait de faciliter l’établissement de la responsabilité du professionnel en elle-même.

 

Le regroupement des victimes

Disons le tout net : la proposition de l’AMF de faciliter le regroupement des « victimes » paraît a priori une bonne idée. Néanmoins, encore faut-il que ce regroupement soit compatible avec la nature de la procédure considérée et soit entourée d’un certain nombre de garanties qui permettent d’éviter les excès.

• La procédure de médiation garde un caractère individuel

La procédure de médiation qui est individuelle, confidentielle et contractuelle ne peut par nature s’exercer dans un cadre collectif. Le regroupement des dossiers s’oppose en effet non seulement au caractère individuel de la médiation, mais également à son caractère confidentiel puisque le regroupement des procédures supposera nécessairement un mécanisme de publicité de la procédure en cours. Légiférer sur la question d’un éventuel regroupement des dossiers en matière de médiation conduirait donc à dénaturer cette procédure. Ce serait en outre inutile puisque le traitement global des dossiers se réalise déjà via une collaboration informelle des services de médiation bancaire et de médiation de l’AMF comme le montre le traitement rapide et efficace des problèmes suscités par le placement des actions EDF [4] [4] .

• Une véritable action de groupe est prématurée

Le regroupement des victimes au niveau judiciaire au sein d’une véritable action de groupe est prématuré dans la mesure où cette question recèle une forte dimension politique et que le choix qui justifierait un tel bouleversement de notre droit n’a été fait ni au niveau national, ni au niveau européen. La spécificité de l’indemnisation des « victimes » d’infractions boursières n’est, par ailleurs, pas évidente au regard des autres types d’infractions qui peuvent être commises en matière environnementale, concurrentielle ou évidemment à l’encontre du consommateur. En tout état de cause, si le regroupement des « victimes » d’infractions boursières devait servir de case test comme en Allemagne, celui-ci ne se concevrait que strictement encadré tant au niveau fondamental que formel.

• Réformer les procédures existantes

Fondamentalement, l’admission des actions de groupe se heurte à plusieurs principes fondamentaux de notre droit tel l’adage « nul ne plaide par procureur » qui interdit tout système d’opt-out [5] [5] . En cas d’adoption du système opt-in, se pose alors la question de la publicité de la procédure en cours qui semble indispensable pour qu’un véritable groupe fonctionne [6] [6] . Mais n’y a-t-il pas alors un grand risque de développer en France une culture du procès comme aux États-Unis ? À cet égard, l’installation, somme toute récente, de grandes firmes anglo-saxonnes spécialisées dans les class actions sur le territoire européen laisse songeur. Par ailleurs, il ne faut pas se leurrer. Dès lors que les principaux obstacles à l’action de groupe se situent à ce jour au niveau des principes, admettre l’action de groupe dans un secteur particulier suppose nécessairement une remise en cause fondamentale des principes qui s’y opposent et la modification de certaines règles inscrites dans notre Code de procédure civile. L’évolution envisagée n’est donc pas anodine et ne peut réellement être cantonnée au domaine financier. Or, il existe déjà en droit français plusieurs actions telles l’action collective (art. L. 421-1 et s. C. cons.) ou, plus proches de l’action de groupe, l’action en représentation conjointe (art. L. 422-1 C. cons.) et l’action dans l’intérêt collectif des investisseurs (art. L. 452-2 Comofi). Une première piste pourrait être de réformer ces procédures pour les rendre plus efficaces, par exemple, en permettant à l’AMF de jouer le rôle réservé aux associations agréées qui ne disposent pas de moyens financiers suffisants pour assumer la coordination de telles actions.

• Trois conditions préalables de mise en œuvre

Au niveau formel, l’idée d’une action de groupe, si elle était retenue, malgré l’opposition traditionnelle de la doctrine et des professionnels, doit tirer profit des nombreuses critiques adressées aux actions de groupe tant aux États-Unis qu’en Europe. Dans le contexte très particulier des victimes d’infractions boursières, une procédure de regroupement des victimes ne semble ainsi envisageable qu’à trois conditions.

• Tout d’abord, la lourdeur d’une action de groupe et l’atteinte à l’image qu’elle entraîne de manière irrémédiable obligent à attendre que la faute, disciplinaire, administrative ou pénale, ait été admise de façon définitive [7] [7] pour qu’une action de groupe puisse prospérer [8] [8] . La faute établie [9] [9] , il restera encore à discuter de l’existence d’un préjudice et du lien de causalité avec la faute qui devront, même en présence d’une action de groupe, être appréciés de manière individuelle sous peine d’abus.

• Ensuite, la procédure conduisant à l’action de groupe, tout comme l’action en elle-même, doit être strictement encadrée, voire menée, par une autorité indépendante – l’AMF ou l’ACP – afin d’interdire toute main mise des avocats sur ces actions et éviter les nombreux abus qui en ont résulté, en particulier aux États-Unis. La publicité autour de telles actions en responsabilité qui ne peuvent être qu’opt-in [10] [10] doit être proscrite dans la mesure où elle causerait un dommage irréversible et disproportionné à l’image et à la réputation des établissements mis en cause. Une solution alternative pourrait être organisée visant à demander à l’établissement concerné de rassembler lui-même les dossiers qui présentent des caractéristiques similaires.

• Enfin, l’action de groupe ne peut exister que si la faute commise a entraîné un préjudice parfaitement identique envers tous les investisseurs ce qui ne se conçoit pas en matière de devoir de conseil – le conseil étant nécessairement reçu de manière différente par chaque individu –, mais uniquement au regard de l’obligation d’information (erreur technique d’un prospectus ou diffusion d’information erronée au marché).

Parallèlement à cette réflexion qui devra tenir le plus grand compte des enseignements tirés du système américain, mais également au niveau européen des critiques adressées à l’action de groupe allemande [11] [11] , un second jeu de propositions vise à favoriser l’indemnisation des victimes d’infractions boursières en facilitant cette fois l’établissement de la responsabilité de la banque.

L’établissement de la responsabilité

Sans lien nécessaire avec le regroupement des victimes, la consultation organisée par l’AMF vise ensuite à faciliter l’indemnisation des victimes quel que soit le support de leur action civile – individuelle ou en représentation conjointe – en favorisant l’établissement des trois conditions de mise en œuvre de la responsabilité qu’il s’agisse de l’existence d’une faute, de celle du lien de causalité entre la faute et le dommage ou encore du calcul du quantum de la réparation.

• Faciliter la preuve de la faute

L’AMF propose d’abord de faciliter la preuve de la faute grâce à la possibilité de transmettre aux tribunaux civils différentes pièces. Cette communication par l’AMF de pièces au juge civil soulève une opposition de principe et un certain nombre d’interrogations. L’opposition de principe se fonde principalement sur le respect du secret bancaire. Les pièces saisies ou reçues par l’AMF lors de procédure de contrôle ou d’enquête sont couvertes par le secret bancaire, mais lui sont transmises grâce à l’exception de l’art. L. 621-9-3 du Comofi. Or, le juge civil ne bénéficie pas d’un tel régime de faveur. Dès lors, il faudrait lever l’obstacle du secret bancaire au profit du juge civil, alors que l’enjeu d’un procès civil n’a jamais semblé suffisant pour porter atteinte au secret bancaire qui protège tant le secret des affaires que la vie privée. Par ailleurs, si sa levée devait être décidée, il ne faudrait pas que cette levée concerne des informations relatives à des parties étrangères à la procédure. Là encore, il ne faut pas se leurrer : si cette levée du secret bancaire était décidée, le juge civil pourrait sans passer par l’AMF demander de tels documents dans tous types de contentieux. Il n’est pas sûr que l’avantage qu’y trouverait le juge civil soit compensé par les abus auxquels cette levée pourrait conduire révélant les secrets des uns aux indiscrétions des autres. Une telle communication soulèverait par ailleurs nombre d’interrogations qui touchent aussi bien au moment de la communication qu’au contenu de l’information transmise ou à la procédure de transmission. A priori, le moment de cette transmission ne pourrait se situer qu’après le prononcé d’une sanction. En effet, avant ladite sanction, la procédure d’enquête est secrète et le juge sauf à violer ce secret ne peut en avoir connaissance. Il ne peut donc demander communication de pièces d’une procédure dont il n’a pas connaissance et il ne semble pas souhaitable que l’AMF rende public l’ensemble des procédures d’enquête (laquelle n’est pas contradictoire…) qu’elle initie étant donné le préjudice de réputation et d’image qui en découlerait parfois sans fondement. Mais même à ce niveau de la procédure, cette communication ne devrait être possible qu’une fois la décision de sanction de l’AMF devenue définitive. En tout état de cause, cette transmission ne saurait concerner que les documents d’enquête et non les documents relevés à la suite d’un simple contrôle pour éviter la confusion des genres et respecter le principe de loyauté de la preuve. La communication de pièces dans ce cadre ne saurait non plus violer le secret bancaire qui bénéficie à des personnes étrangères à la procédure engagée. Par ailleurs, la procédure de transmission doit évidemment respecter les principes fondamentaux de la procédure civile et en particulier ceux posés aux articles 138 et s. du Code de procédure civile.

• L’établissement du lien de causalité

Vient ensuite l’établissement du lien de causalité qui pose quelques difficultés. En admettant la faute établie [12] [12] , l’investisseur doit encore rapporter la preuve du lien de causalité entre la faute commise par l’intermédiaire et le dommage subi. Or, il est difficile pour l’investisseur de rapporter la preuve qu’il n’aurait pas agi de la même manière, si l’infraction n’avait pas été commise. Il s’agit de la preuve d’un fait négatif qui est souvent jugée impossible à rapporter, d’où le recours au jeu de présomptions permettant le plus souvent d’inverser la charge de la preuve. Le droit américain pour faciliter l’indemnisation des victimes d’infractions boursières a ainsi développé une présomption issue de la fraud-on-the-market theory qui conduit à considérer que l’investisseur a nécessairement subi un préjudice du fait de l’information inexacte, trompeuse ou inexistante qui est présumée avoir été déterminante dans sa décision (présomption de reliance) [13] [13] . Cette présomption du lien de causalité joue en présence d’une dissimulation ou d’une omission d’un fait matériel [14] [14] , peu importe que la tromperie ne soit pas le fait de l’émetteur lui-même [15] [15] , et peut être renversée par la preuve que l’investisseur avait fondé sa décision sur un élément autre que l’efficience du marché [16] [16] . Néanmoins, l’analyse de la situation de l’investisseur montre que la preuve qu’il doit rapporter n’est pas nécessairement celle du fait négatif qu’il n’aurait pas agi en l’absence d’information erronée. Il peut également s’agir de la preuve positive qu’il s’est fondé sur l’information erronée pour agir sur le marché. Dès lors, il n’est pas évident que la mise en place d’une présomption d’existence du lien de causalité au profit de l’investisseur soit nécessaire. D’autant plus qu’en France, les tribunaux apprécient déjà très favorablement le rôle que l’information a pu avoir sur la décision de l’investisseur [17] [17] et qu’une telle présomption est parfois utilisée de manière abusive par certains investisseurs.

• La détermination du montant des dommages et intérêts

Enfin, l’idée de confier à l’AMF la détermination du montant des dommages et intérêts à allouer aux « victimes » d’une infraction boursière est séduisante, mais elle se heurte à certaines limites tenant à la nature du dommage et à certains obstacles concernant son évaluation par l’AMF. Tout d’abord, la réparation doit toujours s’inscrire dans le cadre de la perte de chance. Nul ne peut dire comment l’investisseur aurait agi en l’absence d’infraction ce qui exclut toute réparation intégrale du préjudice. L’investisseur a simplement perdu la chance qu’il aurait eue d’agir autrement si le comportement illicite n’avait pas eu lieu. Dès lors, la réparation du préjudice ne peut, par nature, jamais être intégrale, mais seulement partielle. Par ailleurs, un certain nombre d’infractions, comme le délit d’initié, sont insusceptibles de causer un préjudice aux investisseurs puisqu’elles n’influencent pas leur comportement. Par nature, ces infractions étant inconnues du marché, l’acteur qui prend position au moment de sa commission ne peut prétendre qu’il aurait agi différemment si l’infraction ne s’était pas produite. Le lien de causalité entre le comportement de l’investisseur et l’infraction commise est inexistant. Ce type d’infractions doit donc être exclu de la problématique en cause. Il ne peut y avoir de « victimes » boursières qu’en matière d’infractions économiques, comme la manipulation de marché ou la diffusion de fausse information.Écartons aussi toute idée de dommages et intérêts punitifs qui n’appartiennent pas à la culture juridique européenne et ont toujours été l’objet d’importantes critiques aussi bien au niveau politique, que doctrinal ou professionnel. Cette notion étrangère confond les concepts de réparation et de sanction qui font en Europe l’objet de deux traitements distincts au niveau contentieux. La notion de dommages et intérêts punitifs qui ne présente guère d’intérêt pour les acteurs économiques est par ailleurs souvent liée à la notion d’honoraires de résultat des avocats très présente aux États-Unis et qui a donné lieu a des excès largement dénoncés en particulier en raison d’une « course au procès » organisée par les cabinets d’avocats américains. Ce refus s’affirme comme un refus de principe peu importe l’attributaire de tels dommages et intérêts (association agréée ou autres).

• Le rôle de l’AMF

L’intervention devant le juge judiciaire de l’AMF comme « agent de calcul » des dommages et intérêts ne semble pas pouvoir être aujourd’hui admise sans une profonde modification des textes existants. En l’état actuel des textes, il est possible d’imaginer que l’AMF soit désignée systématiquement comme expert ou comme amicus curiae. Néanmoins, le juge n’est jamais dans l’obligation de désigner un expert et le rapport de l’expert ne lie pas le juge qui demeure souverain dans l’appréciation du préjudice. Le désir de l’AMF d’intervenir systématiquement auprès du juge judiciaire dans l’évaluation du préjudice semble donc relativement difficile en l’état actuel des textes. Néanmoins, au cas où celle-ci se concrétiserait, il serait juste et équitable que le montant des dommages et intérêts alloués influe directement sur le montant de la sanction administrative prononcée qui pourrait alors être minorée d’autant. La sanction administrative devant nécessairement être antérieure à l’action des victimes, cette sanction devra être prononcée sous réserve des dommages et intérêts qui seront éventuellement alloués au niveau civil.

Coup médiatique ou réel souci de protéger les épargnants

Que faut-il penser de ce groupe de travail ? Coup médiatique de l’AMF qui cherche à « exister » entre le juge, la nouvelle ACP et le législateur, lui-même à l’affût de toute occasion pour légiférer sur cette question, ou réel souci de mieux protéger les épargnants ? Sans doute un peu de tout cela. Mais quelles que soient les motivations de l’AMF, le succès d’une telle réforme ne pourra être assuré que s’il est tenu compte du contexte juridique culturel français et des limites qu’il convient d’apporter à l’action de groupe.

1 Cf. en part. Rép. Min. Ameline, JOAN Q 13 avril 2010, p. 4229 et le discours de Chr. Lagarde aux dernières Assises de la consommation qui déclare en particulier « J’ai vécu de l’intérieur […] les actions de groupe à l’américaine et je crois qu’il s’agit d’un outil absolument fatal pour ce principe d’équilibre et de lutte anti-abus et anti-excès auquel je suis personnellement très attachée » (www.assises-consommation.fr/IMG/pdf/091026_Discours_Lagarde. pdf). 2 Ce que la cour d’appel de Paris a admis (cf. Paris, 28 avril 2010, Banque & Droit, n° 131, chron. H. de Vauplane, J. J Daigre, B. de Saint Mars et J. P Bornet). 3 Le mot « victime » est employé entre guillemets car l’indemnisation sous-entend une faute civile, ce qui n’est pas toujours le cas. 4 Dans cette affaire, le service de la médiation de l’AMF a demandé au professionnel mis en cause de lui déclarer l’ensemble des réclamations qu’ils avaient reçues sur le même sujet ainsi que les modes de résolution mis en place. Il s’agit alors plus d’un droit de regard du médiateur AMF qui a pu constater que les quelque 600 dossiers avaient été traités de manière rapide et homogène. 5 Cf. l’amicus curiae déposé par la République française dans l’affaire Morrison indiquant en particulier que la procédure d’opt-out est contraire à l’ordre public français : www.scotuswiki.com/index.php?title=Morrison_v._National_Australia_Bank 6 Aujourd’hui interdite en matière d’action en représentation conjointe (art. L. 422-1 al. 2 C. cons.) comme l’a rappelé récemment la jurisprudence dans l’affaire du cartel de la téléphonie mobile (cf. Paris, 22 janvier 2010, Lexbase Hebdo, ed. privée générale, n° 383, note M. Depincé). 7 Par définitive, on entend l’épuisement des voies de recours. 8 Le rapport Béteille-Yung du 26 mai 2010 propose également de ne permettre l’action de groupe qu’une fois la déclaration de responsabilité établie. 9 Et encore faut-il qu’il y ait faute civile. 10 Cf. l’amicus curiae précité note 5. 11 Introduite sous forme de expérimentale dans le domaine de l’information financière par la loi du 14 mars 2005, elle cessera d’être possible à compter du 10 novembre 2010 sauf si le législateur allemand décide de maintenir ce texte ce qui est peu probable au regard des nombreuses critiques dont il a été l’objet. 12 Cf. page précedente. 13 Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988) ; add. J. De Simone, « Should Fraud-On-The-Market Theory Extend to the Context of Newly Issued Securities ?», 61 Fordham L. Rev. S151 (1993) ; J. R. Macey and G. P. Miller, « Good Finance, Bad Economics : An Analysis of The Fraud-On-The-Market Theory», 42 Stan. L. Rev. 1059 (1990). 14 Affiliated Ute Citizens of Utah v. United States, 406 U.S. 128 (1972) ; Mills v. Electric Auto-tite Co., 396 U.S. 375 (1970). 15 Chris-Craft Industries Inc v. Piper Aircraft Corp., 430 U.S. 1 (1977). 16 Blackie v. Barrack, 429 U.S. 816 (1976). 17 Et par ex. en tout dernier lieu, Paris, 15 avril 2010, Synaps v. BNP Paribas, non publié.