Vers un marché unique du financement participatif ?

Bien que répondant à un besoin global de nouvelles sources de financement, l’apparition de la technique du financement participatif à la fin des années 2000 a eu pour cadre les différents marchés nationaux. C’est pourquoi la réglementation en a d’abord été nationale et de ce fait, des règles divergentes ont coexisté. Pour mémoire, en France, les règles ont été posées par une ordonnance de 2014 [1] et ont abouti à instaurer une dualité de statuts : les plateformes de financement participatif de dons et/ou de prêts ont le statut d’intermédiaire en financement participatif (IFP) [2] , tandis que celles proposant d’investir dans des titres de capital celui, plus contraignant, de conseiller en investissement participatif (CIP) [3] .

Mais ce statut national, au-delà du fait qu’il ne présentait pas une cohérence d’un État membre à l’autre, ne permettait pas non plus aux plateformes de financement participatif de proposer leurs services dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne par le biais du « passeport ». Le marché du financement participatif dans l’Union restait donc un marché fragmenté. Cela constituait un frein au développement de plateformes à la recherche d’économies d’échelles, a fortiori dans un contexte où l’heure n’était plus à la floraison euphorique de nouvelles plateformes, mais à la concentration.

Le 20 octobre dernier, l’Union européenne a levé cet obstacle avec la publication du règlement (UE) 2020/1503 « relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entrepreneurs » (le « Règlement ») [4] . L’objectif a été de doter l’Europe d’un nouveau cadre harmonisé réglementant l’activité du financement participatif qui vise à favoriser le financement transfrontalier des entrepreneurs tout en garantissant un niveau élevé de protection des investisseurs. Dans cet esprit, le Règlement crée un statut unique de « prestataire de services de financement participatif » (PSFP) soumis à des exigences organisationnelles et opérationnelles lourdes ainsi qu’à des règles de protection des investisseurs strictes.

La redéfinition du champ d’action des PSFP a pour corollaire de nouvelles contraintes inspirées du droit des services d’investissement. Mais le Règlement n’entend pas se substituer intégralement aux statuts nationaux préexistants. Au cas présent, cela implique donc de s’intéresser à son articulation avec la réglementation française en vigueur.

Un champ d’intervention redéfini…

Le champ d’action territorial des PSFP est significativement élargi grâce au « passeport européen ». En effet, l’article 18 du Règlement, consacré à la « prestation transfrontalière de services de financement participatif », en constitue l’apport le plus significatif. Désormais, une plateforme de financement participatif agréée dans un État membre conformément au Règlement peut fournir ses services dans un autre État membre sans devoir solliciter un nouvel agrément des autorités de cet État membre ni être obligé d’y avoir une présence physique [5] . Le contenu de la notification devant être faite à l’autorité compétente de l’État membre d’origine est simplifié et réduit au strict minimum favorisant ainsi l’exercice de l’activité transfrontalière.

En revanche, si le Règlement octroie un champ d’action territorial important aux PSFP, tel n’est pas le cas forcément en ce qui concerne le domaine d’intervention de ces prestataires. La définition du « service de financement participatif » limite l’activité au seul service d’intermédiation sur des prêts et des titres de capital pour des projets de nature entrepreneuriale [6] . Est donc exclue l’intermédiation pour des dons, des offres initiales de jetons [7] ainsi que celle liée à des prêts aux consommateurs. Le choix du législateur européen a été de privilégier un statut unique mais limité au financement transfrontalier classique des entrepreneurs.

Il convient néanmoins de remarquer que le Règlement a, de manière presque timide, posé les jalons du développement d’un marché secondaire du financement participatif, en prévoyant dans un souci de transparence et de circulation des informations, la possibilité pour les PSFP de publier les intérêts manifestés par leurs clients d’acquérir ou de vendre des prêts, des valeurs mobilières ou des instruments admis à des fins de financement participatif. L’article 25 du Règlement donne cette possibilité aux PSFP en les autorisant à mettre en place un tableau d’affichage permettant aux « […] clients d’annoncer leur intérêt pour l’achat et la vente de prêts, de valeurs mobilières ou d’instruments admis à des fins de financement participatif ». C’est un premier pas vers le développement d’un marché secondaire, ce qui améliorerait la liquidité du financement participatif et donc son attractivité.

Toutefois, et afin d’éviter que le PSFP ne soit contraint d’adopter un statut de prestataire de services d’investissement (PSI), le législateur européen a restreint cette possibilité aux seuls prêts, valeurs mobilières ou instruments admis à des fins de financement participatif « qui ont été initialement proposés sur leurs plates-formes de financement participatif ». En outre, « le tableau d’affichage ne doit […] pas se composer d’un système interne d’appariement qui exécute les ordres des clients de manière multilatérale ». Il ne pourrait donc y avoir de confusion avec l’activité d’exploitation d’infrastructure de marché qui requiert le statut de PSI.

…avec des contraintes élevées inspirées du droit des services d’investissement

La redéfinition du champ d’action des PSFP a pour contrepartie des contraintes inspirées du droit des services d’investissement. Le régime résultant du droit de l’Union européenne est donc moins souple que le régime national en vigueur, mais il s’agit là d’une différence qu’on pourrait aisément comprendre s’agissant d’harmoniser les règles en la matière, de mieux protéger les investisseurs et d’éviter des distorsions de concurrence.

Les contraintes liées à l’organisation des prestataires se rapprochent du « droit commun » des acteurs du financement plutôt que de celui des intermédiaires.

Il est intéressant de noter ici que, pour éviter des arbitrages réglementaires et garantir une surveillance efficace, le Règlement prend soin de préciser notamment que les PSFP ne peuvent pas :

– recevoir des dépôts du public ou autres fonds remboursables, à moins d’avoir le statut d’établissement de crédit [8] alors que, dans le même temps, le Règlement semble exclure [9] le service de financement participatif de la définition de réception de dépôt au sens du système de garantie des dépôts [10] ;

– fournir des services de paiement, à moins d’avoir le statut d’établissement de paiement (EP), ou de s’appuyer sur un EP (en tant qu’agent, le cas échéant) ou de mettre en place des dispositifs garantissant que les porteurs de projets n’acceptent des financements ou un quelconque autre paiement que par l’intermédiaire d’un EP [11] .

Le règlement spécifie également que les porteurs de projets et les investisseurs ne doivent pas être soumis à des obligations d’agrément ou d’exemption individuelle respectivement pour les fonds reçus et pour les prêts octroyés dans le cadre des prestations de services de financement participatif [12] .

Le Règlement implique une procédure d’agrément [13] comprenant des rubriques comparables à celles devant être renseignées pour un agrément comme PSI ou comme EP. Les PSFP sont soumis à des exigences quantitatives (exigences prudentielles [14] ) nouvelles. À noter, qu’à ce stade, ces exigences devront être complétées par des normes techniques élaborées par l’AEMF et l’ABE [15] .

Des exigences qualitatives sont durcies au regard du régime national applicable. Ainsi, en matière de conflits d’intérêts « les prestataires de services de financement participatif ne doivent avoir aucune participation dans une quelconque offre de financement participatif sur leurs plates-formes de financement participatif » [16] . Cette exigence peut paraître disproportionnée, mais le Règlement prend le soin de préciser qu’il ne devrait pas être interdit aux actionnaires principaux, dirigeants, salariés et personnes physiques ou morale étroitement liées à eux par une relation de contrôle, d’agir en qualité d’investisseurs dans les projets proposés par leur plateforme à condition que des garanties appropriées contre les conflits d’intérêts soient mises en place [17] .

Les investisseurs bénéficient d’une protection renforcée, inspirée directement du droit des services d’investissement. Cela se traduit par des exigences en matière de publicité [18] , de classification des investisseurs selon qu’ils sont avertis ou non [19] , de fiche d’informations clés sur l’investissement [20] , de délai de réflexion précontractuel pour les investisseurs non avertis [21] ou de formalisation des procédures de réclamation [22] .

Par conséquent, ces contraintes accrues seront sources de surcoûts. Ils ne pourront être absorbés dans la plupart des cas qu’au moyen d’économies d’échelles imposant d’atteindre une « taille critique » au niveau européen.

Articulation avec la réglementation française existante

L’entrée en vigueur du Règlement n’est pas immédiate. Cela s’explique par le fait que le législateur européen a souhaité aligner la date d’application du Règlement avec celle des dispositions nationales transposant la directive (UE) 2020/1504 du Parlement européen et du Conseil du 7 octobre 2020 qui exempte de l’application de la directive 2014/65/UE (dite « MifiD II ») les PSFP relevant du Règlement [23] .

La réglementation française et celle de l’Union vont donc coexister pendant un certain temps. Cette coexistence est temporaire pour l’essentiel des acteurs qui bénéficieront de mesures transitoires.

Les mesures transitoires

• Avant le 10 novembre 2021 : le règlement n’est pas applicable [24] . La réglementation nationale reste seule applicable.

• Entre le 10 novembre 2021 et le 10 novembre 2022 : les réglementations coexistent. Le Règlement entre en application le 10 novembre 2021. Mais, son application effective suppose que des actes délégués soient pris par la Commission européenne. La possibilité d’un retard pourrait être envisagée, la Commission pouvant proroger cette période transitoire de douze mois, soit jusqu’au 10 novembre 2023 [25] . Pendant cette période, les prestataires de services de financement participatif pourront continuer à fournir leurs services en application de la réglementation nationale, à moins qu’ils n’aient obtenu un agrément en application du Règlement [26] . La conformité à la réglementation nationale n’est pas considérée pour les prestataires existants comme conférant, de plein droit, le bénéfice du nouvel agrément.

• Après le 10 novembre 2022 : le Règlement s’applique sans partage. Néanmoins, les prestataires de services en financement participatifs qui exerçaient leurs activités conformément à la réglementation nationale jusqu’au 10 novembre 2022 et n’auraient pas obtenu de nouvel agrément ne pourront présenter de nouveaux projets, mais pourraient rester soumis à la réglementation nationale pour la gestion extinctive des projets présentés et financés avant le 10 novembre 2022 [27] et continuer à proposer des services d’intermédiation non couverts par le Règlement.

Application résiduelle de la réglementation nationale

Le Règlement est applicable aux plateformes présentant des solutions de financement participatif passant par des titres de capital ou par l’emprunt sollicité par des professionnels. Il recouvre donc intégralement l’actuel statut du CIP et la plus grande partie de celui d’IFP. Néanmoins, si les prêts et l’investissement en capital représentent l’essentiel du financement participatif, ils ne l’épuisent pas. En 2019, les dons transitant par des plateformes de financement participatif se sont élevés en France à 79,6 millions d’euros [28] . Ce montant représente plus de 10 % des fonds collectés en France par le biais du financement participatif.

Les intermédiaires en financement participatif qui n’exploitent qu’une plateforme de dons (« pure players ») resteront donc soumis au statut national de l’IFP [29] , moins contraignant que le statut européen. Mais le développement de ces plateformes apparaît limité au marché français en l’absence de passeport.

En France, l’hypothèse du statut d’intermédiaire « hybride » proposant à la fois des financements relevant du statut européen (emprunts et/ou titres de capital) et du statut national (dons/prêts aux consommateurs) pourrait soulever davantage d’interrogations. En effet, à l’inverse des dispositions nationales en vigueur [30] , le statut européen ne crée pas de « principe de spécialité » cantonnant l’intermédiaire à cette seule activité. Au contraire, il autorise expressément les PSFP à exercer d’autres activités, y compris dans le cadre du passeport européen, conformément au droit national applicable [31] .

Comment dans ces conditions, les IFP qui souhaiteraient pouvoir continuer d’exercer une activité de plateforme de dons après le 10 novembre 2022 pourraient cumuler cette dernière avec celle couverte par le Règlement ? Il nous semble, que sous réserve d’une modification de la législation française actuelle, une segmentation des deux types d’activités dans des entités dédiées serait nécessaire. Par ailleurs, la coexistence de ces activités obéissant à des réglementations différentes au sein d’une même entité pourrait être source de complexité accrue, tant lors de la phase d’agrément qu’a posteriori.