Ventes avec prime et ventes groupées : l’état du droit

Nous posions récemment la question, dans cette même chronique [1] , de savoir si les interdictions des offres liées pouvaient être remises en cause par le droit communautaire. C’est chose faite avec la loi de simplification du droit du 17 mai 2011.

Rappel de la législation et de la jurisprudence communautaires

La CJUE a rendu plusieurs décisions sur les ventes avec prime et les ventes liées, sur le fondement de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (dite directive PCD). Ainsi, dans ses arrêts des 23 avril 2009, 11 mars 2010 et 9 novembre 2010 [2] , la CJUE a donné une portée générale aux dispositions de la directive et appliqué strictement le principe d’harmonisation maximale prévu par ce texte.

La Cour a considéré en effet qu’une loi établissant une présomption d’illégalité des offres conjointes ne répond pas aux exigences posées par la directive PCD, laquelle prévoit que seules 31 pratiques commerciales sont interdites en toutes circonstances, l’offre conjointe ne faisant pas partie de la liste des pratiques interdites per se. En conséquence, des dispositions nationales prohibant, même avec des exceptions, les ventes conjointes, sans tenir des circonstances spécifiques du cas d’espèce, ne sont pas compatibles avec le droit communautaire, même lorsque de telles mesures visent à assurer un niveau de protection plus élevé des consommateurs.

Dans une mise en demeure adressée aux autorités françaises le 25 mai 2009, la Commission européenne a notamment reproché à la France de ne pas s’être conformée à la directive sur les pratiques commerciales déloyales.

À noter toutefois que la directive est d’harmonisation minimale en ce qui concerne, premièrement, les services financiers au sens de la directive 2002/65/CE relative à la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs, et, deuxièmement, les biens immobiliers, compte tenu de la complexité et des risques qui leur sont propres (art. 3(9)). Dans ces domaines, qui recouvrent, pour ce qui concerne les services financiers définis par référence à la directive 2002/65/CE, « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements », les États membres peuvent donc imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses que celles prévues par la directive. Ces domaines ne pouvaient donc pas être affectés par les décisions de la CJUE.

La législation et la jurisprudence françaises sur les ventes subordonnées et les ventes à prime

La jurisprudence communautaire a été suivie par les juridictions nationales.

Il faut rappeler en effet que, dans un but de protection des consommateurs, le droit français prévoyait que certaines pratiques commerciales étaient interdites, ou à tout le moins strictement encadrées. Il en était ainsi :

• des ventes de biens ou prestations de services donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services non identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation (article L. 121-35 al. 1 C. Com.) ;
• des ventes de produits ou prestations de services subordonnées à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service (l’article L. 122-1 al. 1 C. Com.).

La cour d’appel de Paris [3] , après avoir affirmé que les ventes liées ou subordonnées sont des pratiques commerciales au sens de la directive PCD, a constaté que les offres subordonnées ne font pas partie de la liste exhaustive des pratiques commerciales « réputées déloyales en toutes circonstances » visées en annexe de la directive. Dès lors, l’article L. 122-1 devant être interprété à la lumière de la directive qui prescrit une évaluation au cas par cas des pratiques commerciales, la cour a considéré que la pratique commerciale en cause n’était ni trompeuse ni agressive et qu'elle ne pouvait être incriminée, car ne présentant pas un caractère déloyal [4] au sens des articles 5 à 9 de la directive PCD.

La Cour de cassation [5] a confirmé cette jurisprudence, approuvant la cour d’appel d’avoir jugé que l'article L. 122-1 C. Com. doit être appliqué dans le respect des critères dégagés par la directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales, pour la qualification du caractère déloyal d'une pratique [6] .

Aussi, au regard de la directive du 11 mai 2005, le droit français devait être modifié, afin de limiter les risques de notification d’une procédure d’infraction par la Commission européenne aux autorités françaises. C’est ce que fait la loi du 17 mai 2011 (article 45).

Notons toutefois que conformément aux dispositions de la directive PCD du 11 mai 2005, la France a institué des règles particulières pour les ventes subordonnées et les ventes avec prime en matière de services financiers, régies par l’article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier. Celles-ci n’ont pas été remises en cause par les décisions de la CJUE (voir Encadré).

L’adaptation du droit apporté par la loi du 17 mai 2011 : l’appréciation du caractère déloyal de certaines pratiques commerciales réglementées

Le principe

Pour adapter le Code de la consommation au droit communautaire, la nouvelle loi, tout en maintenant formellement l’interdiction des ventes avec primes et des ventes subordonnées, les conditionne dorénavant à l’appréciation du caractère déloyal de ces pratiques au sens de l ’article L. 120-1 du même code [7] .

Selon l’article L. 120-1 qui pose le principe de l’interdiction générale des pratiques commerciales déloyales, une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. Constituent en particulier des pratiques commerciales déloyales :

• les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 C. Com. [8] ,
• et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1 [9] du même code.

En pratique, il y aura donc lieu de procéder à une analyse subjective du caractère loyal de chacune des opérations envisagées. Les ventes avec prime et ventes subordonnées ne seront donc plus sanctionnées en France que si elles constituent une pratique commerciale trompeuse ou agressive selon les définitions qu’en donne le Code de la consommation ou si, sans être trompeuse ou agressive, elles présentent un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 C. Com.

Les exceptions

L’article L. 121-35 sur les ventes avec primes faisant toujours référence, dans son alinéa 2, à l’exception des « menus objets, services de faible valeur et aux échantillons », il faut en déduire que la remise d’une prime de faible valeur est considérée de facto comme loyale et que seules, les primes de valeur plus importante sont soumises à l’examen de la loyauté. Dans le cas où ces menus objets sont distribués dans le but de satisfaire à des exigences environnementales, la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement a fixé des règles spécifiques [10] .

Par ailleurs en ce qui concerne les services financiers, le régime dérogatoire du Code monétaire et financier n’ayant pas été remis en cause par la loi nouvelle, les ventes avec primes applicables aux produits et services proposés pour la gestion d'un compte de dépôt sont soumises aux dispositions du 2^e alinéa de l'article L. 312-1-2-I  du Code monétaire et financier, et les ventes subordonnées sont régies par le 1^er alinéa de ce même l'article.

 

 

 

1 Commentaire de J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard sur l’arrêt CJUE du 11 mars 2010 : « Les interdictions des offres liées peuvent-elles être remises en cause par le droit communautaire ? », Revue Banque n° 725, daté de juin 2010, p. 81. 2 CJUE 23 avril 2009, VTB-VAB NV c/ Total Belgium NV (Affaires jointes VTB-VAB NV c/ Total Belgium NV (C-261/07) et Galatea BCBA c/ Sanoma Magazines Belgium NV (C-299/07)) ; CJUE 11 mars 2010, aff. n° C522/08, Telekomunikacja Polska SA w Warszawie c/ Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, rendue en matière de vente subordonnée ; CJUE 9 novembre 2010, aff. Mediaprint Zeitung und Zeitschriftenvertag GmBK, rendue en matière de vente avec prime. 3 CA Paris, 14 mai 2009 (affaire Orange sport) : en l’espèce le litige portait sur la subordination de l’abonnement à la chaîne Orange Sport à un abonnement à l’ADSL Orange. 4 Cf. également CA Paris 26 novembre 2009 n° 08-12771, Darty c/ UFC-Que choisir. 5 Cass. com. 13 juillet 2010 n° 09-15.304 et 09-66970, Orange sport. 6 Cf. également C. cass. 1re ch. civ. 15 novembre 2010, n° 09-11.161. 7 Ainsi l’article L 121-35 al. 1 du Code de la consommation est complété comme suit : « Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1. Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2 ». L’article L. 122-1 al. 1 du Code de la consommation est complété comme suit : « Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L. 120-1 . Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2. ». Les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2 sont toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public. 8 L’article L. 121-1 vise les pratiques commerciales trompeuses par action (article L. 121-1-I) ou par omission (article L. 121-1-II). 9 Les pratiques commerciales illicites suivantes sont impactées par la nouvelle loi : refus et subordination de vente ou de prestation de services (article L. 122-1), vente et prestation de services sans commande préalable (articles L. 122-3 à L. 122-5), pratiques commerciales agressives (Articles L. 122-11 à L. 122-15). 10 Notamment, être entièrement recyclables et d'une valeur inférieure à 7 % du prix de vente net, toutes taxes comprises, du produit faisant l'objet de la vente.