Variations sur les services de paiement

Au centre. Au centre (en tout cas dans le cadre de cette chronique, car sinon il existe bien d’autres choses plus centrales…), il y a donc les « services de paiement » dont, paradoxalement, on cherche encore la notion, que l’on ne trouvera sans doute pas, puisque le législateur européen a préféré dresser une liste plutôt que donner une définition. Tout au plus sait-on en effet que les sept, et désormais, huit services énumérés en annexe de la DSP 1, puis de la DSP 2, couvrent une ou plusieurs activités exercées à titre professionnel [1] (art. 4, 3) ; que, hormis cette « verrue » qu’est le nouveau service d’information sur les comptes, ces services sont le point de départ (retrait ou versement d’espèces sur un compte de paiement, exécution d’opérations de paiement, émission d’instruments de paiement et initiation de paiement) ou d’arrivée (acquisition d’opérations de paiement), voire l’aboutissement (transmission de fonds) d’opérations de paiement, soit « toute action, initiée par le payeur ou pour son compte ou par le bénéficiaire, consistant à verser, à transférer ou à retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire » (art. 4, 5) ; ou que, peut-être, ils ne sont plus seulement « commerciaux » ou « techniques » lorsque leurs prestataires entrent en possession des fonds (cf. DSP 2, cons. 10 et 11 et art. 3), ce qui laisse entendre, du moins fonctionnellement, que l’application du droit des services de paiement est déclenchée lorsqu’il s’agit de protéger les fonds des utilisateurs.

On ne peut guère ajouter grand-chose d’autre, sinon, au détour d’un récent arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne [2] , se poser la question de savoir si est bien encore un service de paiement, couvert par les textes, le service qui a permis d’exécuter une « opération de paiement non autorisée ». En l’espèce, une société indûment prélevée par sa banque entendait faire « sauter » le verrou du délai de contestation de treize mois de la DSP 1 en faisant valoir qu’y échappaient les « prélèvements initiés par le bénéficiaire, qui ont été exécutés sur un compte de paiement dont ce bénéficiaire n’est pas titulaire et sans que le titulaire de ce compte y ait consenti d’une quelconque manière » (pt 32). L’argument était vicieux mais tout de même trop gros, car il existe bel et bien toute une série de règles propres aux opérations de paiement non autorisées : un « droit du paiement pathologique ». De sorte que, nous disent les juges européens, la notion de services de paiement, au sens de l’article 2, paragraphe 1, de la DSP 1, s’étend à « l’exécution de prélèvements initiés par le bénéficiaire sur un compte de paiement dont il n’est pas titulaire et auxquels le titulaire du compte ainsi débité n’a pas consenti » (pt 48). Quant à la notion d’« utilisateur de services de paiement », qui suppose pourtant la qualité de payeur et/ou de bénéficiaire (cf. DSP 1, art. 4, 10), elle doit de même « être interprétée en ce sens qu’elle comprend le titulaire d’un compte de paiement sur lequel des prélèvements ont été exécutés sans son consentement » (pt 53).

Au-dessus. Au-dessus, sinon de la notion, du moins de la catégorie des services de paiement, on trouve assurément celle des « services financiers » [3] , au sens, désormais un peu daté, de « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements » [4] . On n’apprend guère plus en consultant le Livre blanc de la Commission sur la politique des services financiers 2005-2010 [5] , sauf à remarquer qu’il fait référence à la future DSP 1 et fait état d’une évaluation en cours de la DME 1, qui pourrait avoir freiné l’évolution du marché ; à observer encore que le processus de réforme économique dit de « Lisbonne » compte parmi ses priorités l’achèvement du « marché unique numérique » [6] . Dix ans plus tard, un livre, cette fois vert, sur les services financiers de détail : « De meilleurs produits, un plus large choix et davantage d’opportunités pour les consommateurs et les entreprises » [7] , fait le constat que n’existe toujours pas de marché des services financiers de détail de dimension réellement européenne ; lesquels services financiers de détail regroupent « un ensemble de prestations essentielles pour la population » (p. 2) : « assurances, prêts, paiements, comptes courants, comptes d’épargne et autres produits d’investissement de détail » (p. 3). Par suite, un Plan d’action relatif aux services financiers pour les consommateurs : de meilleurs produits, un plus grand choix a été publié par la Commission européenne [8] , où l’on retrouve, en particulier, des initiatives abouties : directive Comptes de paiement [9] , règlement eIDAS [10] , et à venir (mais concrétisées depuis) : réforme du règlement (CE) n° 9242009 concernant les paiements transfrontaliers dans la Communauté [11] ou réforme du cadre relatif à la lutte contre la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces [12] .

Autant dire que l’étude du droit des moyens et services de paiement déborde les seuls textes qui leur sont spécialement consacrés (DSP 2 et DME 2) et qui mérite en conséquence d’être aussi regardé « par-dessus », c’est-à-dire au travers du mouvement supérieur d’achèvement du marché unique des services financiers (de détail). Encore que, dans notre Code monétaire et financier, l’expression de services financiers apparaît assez peu, sinon au titre IV du livre III relatif au démarchage, au colportage et à la fourniture à distance de services financiers.

Voisine de celle des services financiers, apparaît dans une récente directive (UE) du 17 avril 2019 relative aux exigences en matière d’accessibilité applicables aux produits et services, la catégorie des « services bancaires aux consommateurs », comprenant les contrats de crédits régis par les directives 2008/48/CE ou 2014/17/UE, un certain nombre de services de MIF 2, les services de paiement de la DSP 2, ainsi que la monnaie électronique au sens de la DME 2. Mais aussi, dispose l’article 3, 28), d) de notre texte portant sur l’accessibilité aux personnes handicapées, les « services liés aux comptes de paiement », tels que définis par la directive Comptes de paiement. Cela est plus étonnant.

À côté. Se détacheraient ainsi, à côté – et un peu au-dessus encore – des services de paiement, désormais solidement installés dans le paysage réglementaire, ces « services liés aux comptes de paiement », ainsi définis par la directive du même nom : « tous les services liés à l’ouverture, à la gestion et à la clôture d’un compte de paiement, y compris les services de paiement et les opérations de paiement entrant dans le champ de l’article 3, point g), de la directive 2007/64/CE, ainsi que les facilités de découvert et les dépassements » [13] . Composent, en somme, cette catégorie des services liés au compte de paiement, les « prestations de base » que sont le versement de fonds et le retrait d’espèces ; ou, encore, les « opérations de paiement essentielles telles que la perception d’un salaire ou de prestations sociales, le règlement de factures ou d’impôts et l’achat de biens et services, y compris par prélèvement, par virement et par l’utilisation d’une carte de paiement » [14] . Étant ajouté que les « opérations sur comptes de paiement » peuvent être par ailleurs « inclusives » de la catégorie des services de paiement, au sens où, par exemple, et a contrario, l’arrêt Faiz Rasool a jugé qu’« un service de retrait d’espèces, offert à ses clients par un exploitant de salles de jeux au moyen de terminaux multifonction installés dans lesdites salles, ne constitue pas un “service de paiement”, au sens de cette directive, lorsque l’exploitant n’effectue aucune opération sur les comptes de paiement desdits clients et que les activités qu’il exerce à cette occasion se limitent à la mise à disposition ainsi qu’à l’approvisionnement en espèces de ces terminaux » [15] .

« Services liés », l’expression nous fait irrésistiblement penser à cette autre, employée dans le récent et important arrêt Paysera, celle de « services de paiement liés à l’émission de monnaie électronique ». Aussi bien, « dès lors que l’émission de monnaie électronique implique inconditionnellement et automatiquement un droit au remboursement, la notion de “service de paiement lié à l’émission de monnaie électronique” comprend également le remboursement de la monnaie électronique » [16] . En d’autres termes, à considérer, avec M. l’avocat général Melchior Wathelet, que l’objectif de la monnaie électronique est de réaliser des opérations de paiement, la catégorie des services de paiement « liés » recouvre à la fois « les opérations de paiement au moyen de monnaie électronique » [17] et les services « nécessaires » à l’émission et au remboursement de la monnaie électronique [18] . Ainsi, de même que l’octroi de crédits doit être (étroitement) « lié » aux services de paiement 4 ou 5 pour que les établissements de paiement puissent s’y livrer (cf. DSP 1, 16, 3, et DSP 2, art. 18, 4), les services de paiement « liés » à l’émission de monnaie électronique seront ceux qui sont directement nécessaires à l’émission et au remboursement de monnaie électronique autant qu’à l’exécution d’opérations de paiement en monnaie électronique [19] . L’enseignement est plus que précieux.

Achevé de rédiger le 17 juin 2019.