Partant du constat que les structures de rémunération inadéquates de certains établissements financiers avaient pu inciter à la prise de risques au-delà du niveau accepté par les établissements, ayant pu contribuer à la crise financière de 2007, l’Union européenne a mis en œuvre une réforme d’ampleur du secteur bancaire. Elle s’est traduite, entre autres, par la mise en place d’un cadre prudentiel strict relatif aux politiques de rémunération dans les établissements financiers.
Cet article vise à rappeler brièvement les apports en droit interne de la dernière de ces directives européennes (communément appelée directive CRD 3) s’agissant de la rémunération dans le secteur des services financiers et de présenter quelques-unes des problématiques auxquelles sont confrontés les employeurs du secteur s’agissant de la gestion des clauses liées à la rémunération dans les contrats de travail de leurs salariés visés par ces règles en matière de politique de rémunération.
Les règles adoptées par l’Union européenne
La directive 2010/76/UE du Parlement et du Conseil dite CRD 3 a été adoptée le 24 novembre 2010. Elle vient modifier les directives n° 2006/48/CE et n° 2006/49/CE en ce qui concerne les exigences de fonds propres pour le portefeuille de négociation, pour les retitrisations et la surveillance prudentielle des politiques de rémunération. L’esprit de la directive est également conforme aux recommandations de la Commission européenne du 30 avril 2009 sur les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers, et aux principes de bonnes pratiques sur les rémunérations publiés par le Conseil de stabilité financière, adoptés par les dirigeants du G20 en septembre 2009. Le texte s’inspire également du rapport du groupe de travail Larosière sur la surveillance financière.
La directive CRD 3 vise spécifiquement les établissements de crédit et les entreprises d’investissement. Au sein de ces institutions, les personnels concernés par la politique de rémunération sont les membres de la direction générale, les preneurs de risques et le personnel exerçant une fonction de contrôle, ainsi que tout employé qui, au vu de ses revenus globaux, y compris les prestations de pension discrétionnaires, se situe dans la même tranche de rémunération que les membres de la direction générale et les preneurs de risques.
Parmi les mesures adoptées, on note tout d’abord que la pratique des bonus garantis revêt un caractère exceptionnel et se limite au recrutement de nouveaux salariés durant l’année de leur engagement.
En outre, le texte européen prévoit le versement d'au moins 40 % des bonus, et jusqu'à au moins 60 % pour les plus hautes rémunérations, de manière différée sur une durée minimale comprise entre trois et cinq ans. La directive CRD 3 instaure le versement de 50 % de la rémunération variable sous forme d'actions ou d'instruments équivalents. Enfin, en cas de pertes de l’activité considérée, la part de la rémunération différée doit pouvoir être réduite, voire supprimée.
La transposition de la directive CRD 3 en France
La France a été particulièrement diligente en cette matière. Dès novembre 2009, et par application des recommandations du G20 de Pittsburgh, le règlement CRBF 97-02 avait été modifié pour intégrer des dispositions encadrant les rémunérations des personnels sensibles. Puis, par un arrêté du 13 décembre 2010, les dispositions en matière de politique de rémunération découlant de la directive CRD 3 ont été transposées.
Cet arrêté a repris les règles quantitatives fixées par la directive CRD 3 et fixe le versement d’au moins 40 % des bonus, et jusqu’à au moins 60 % pour les plus hautes rémunérations, de manière différée sur une durée minimale de trois ans. Par ailleurs, l’article 43-1 du règlement CRBF 97-02 impose aux établissements assujettis la transmission d’un rapport à l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) relatif à la politique et aux pratiques de rémunération des membres de l’organe exécutif, et des personnes dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque de l’entreprise. Enfin, l’ACP pourra exiger de ces établissements la restructuration de leur politique de rémunération afin de répondre à une gestion saine des risques et à un objectif de croissance à long terme.
Les difficultés générées par la directive CRD 3
Une modification du contrat de travail
La nouvelle réglementation n’est bien évidemment pas limitée à l’appréhension des contrats de travail qui ne seraient conclus que postérieurement à son adoption. Elle a, bien au contraire, vocation à venir réguler les conditions issues de contrats de travail existants, ce qui n’est pas sans poser problème s’agissant des règles habituellement applicables en matière de droit du travail.
Ainsi, l’obligation de verser entre 40 et 60 % des bonus attribués au titre d’un exercice de façon différée peut tout à fait être en contradiction avec les dispositions contractuelles librement conclues jusqu’alors entre un salarié et son employeur et qui prévoiraient une proportion moindre de versement différé, voire une absence totale de différé s’agissant de la rémunération variable.
En un tel cas, cette modification de la structure de la rémunération variable du salarié concerné ne peut, en principe, pas lui être imposée sans son accord préalable et, à défaut d’un tel accord, le choix laissé à l’entreprise sera soit de renoncer à cette modification (ce qu’elle ne pourra faire si elle souhaite être en accord avec la réglementation qui lui est applicable), soit de licencier ce salarié. Dans ce cas, reste posée la question de la qualification du motif du licenciement : ne pouvant se fonder sur le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail, ce motif devra être recherché dans le contexte de l’évolution réglementaire imposée à l’employeur et l’ayant conduit à formuler cette proposition de modification du contrat. Dès lors, le motif du licenciement devrait être d’ordre économique, puisque non inhérent à la personne du salarié. L’autre analyse consisterait à considérer que par son refus, le salarié a rendu impossible la poursuite de son emploi par son employeur dans des conditions conformes à la réglementation, et que c’est ce comportement qui est à l’origine de son licenciement personnel. Il existe donc, là aussi, un doute même si la première hypothèse semble la plus probable.
Reste à savoir si le juge qui serait saisi d’une action diligentée par le salarié à la suite d’un licenciement prononcé sur ces fondements considérerait que cette mesure était fondée sur une cause réelle et sérieuse, évitant ainsi à l’employeur de devoir verser des dommages et intérêts au salarié concerné. À ce jour, la solution n’est pas certaine, même si l’on peut penser que, dans un tel cas, la juridiction saisie devrait avoir une certaine compréhension envers la position de l’employeur.
Malus et droit du travail français
L’autre difficulté majeure liée à l’application de cette nouvelle réglementation concerne le système dit du « malus » qui doit pouvoir être appliqué sur la partie de la rémunération variable différée sur une période minimale de trois ans. Au titre de ce « malus », l’employeur doit pouvoir se réserver le droit de supprimer, en tout ou partie, la fraction différée de la rémunération variable du fait de la réalisation de risques ou de pertes induits par les actions passées du salarié au cours de l’année au titre de laquelle cette rémunération lui avait été attribuée.
Le premier écueil réside dans le fait que l’une des raisons pouvant entraîner la déchéance, partielle ou totale, de la rémunération différée peut être liée « à des critères individuels », comme l'indique l’AMAFI dans les commentaires publiés pour la mise en œuvre de sa norme prise pour l’application du règlement CRBF 97-02 .
Il convient ici d’être extrêmement prudent dans ce que l’on entend par « critère individuel » puisque, dans le domaine du droit du travail, le comportement fautif d’un salarié ne peut pas permettre à son employeur d’opérer une retenue sur la rémunération qui lui est acquise. En effet, il existe un principe selon lequel la faute du salarié, si elle peut justifier une sanction disciplinaire, ne peut en revanche jamais entraîner une sanction d’ordre pécuniaire, ces dernières étant prohibées au titre de l’article L. 1331-2 du Code du travail. De telles sanctions pécuniaires sont mêmes pénalement sanctionnées par une amende de 3 750 euros maximum (article L. 1334-1 du Code du travail).
Il conviendra donc de définir précisément les « critères individuels » pouvant, le cas échéant, permettre une correction sur la partie différée de la rémunération variable afin de s’assurer que l’on échappe à la qualification de sanction disciplinaire. Plus simplement encore, sans doute est-il préférable de se référer à des critères de performance de l’activité ou de l’établissement au sein desquels exerce le salarié concerné plutôt qu’à des critères strictement individuels.
Le second écueil réside dans le fait qu’il est généralement admis en droit du travail qu’une rémunération acquise au salarié ne peut faire l’objet de correction ultérieure ou d’un remboursement. Il convient ici d’opérer une distinction entre la rémunération variable définitivement acquise (celles versées immédiatement au titre de la part non différée de la rémunération variable) et la rémunération attribuée au titre d’un exercice donné mais dont l’acquisition se fera ultérieurement, et vraisemblablement de façon progressive, tout au long de la période de différé (la partie différée de la rémunération variable). Il convient ici d’être particulièrement attentif à la rédaction du contrat de travail du salarié intéressé afin qu’il soit précisément prévu que la rémunération différée n’est en réalité acquise au salarié qu’une fois que les conditions liées à l’absence de réalisation de risques ou de pertes futures seront réalisées dans un délai prévu par le contrat. Il s’agit là d’une rémunération sous condition (admise en droit du travail qui reconnaît, notamment, la rémunération sous condition de présence à une date donnée) qui ne vient aucunement méconnaître le principe d’intangibilité des droits à rémunération acquis par le salarié.
Vers une directive CRD 4
Il convient de noter que la proposition législative de la Commission européenne du 20 juillet 2011, dite CRD 4, va intégrer dans le droit européen la réforme internationale Bâle III de décembre 2010 et constitue le second volet de la réforme entreprise par l’Union européenne en matière bancaire. Si les dispositions de la directive CRD 3 en matière de rémunération ne sont pas modifiées par ce
