Le printemps 2019 est à marquer d’une pierre blanche dans le domaine de la restructuration des entreprises en difficulté avec l’adoption de la directive du Parlement européen et du Conseil n° 2019/2023 du 20 juin 2019 relative « aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures ».
À ce texte européen a fait écho en droit français, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) dont l’article 196 prévoit la transposition de la directive précitée par une ordonnance devant intervenir dans un délai de deux ans à compter du 23 mai 2019, date de la publication de la loi PACTE au JORF
Or les conditions extensives prévues par la loi PACTE pour cette transposition cumulées avec la réforme des sûretés aussi annoncée par cette même loi vont conduire à un Big Bang du droit français de la restructuration et, plus généralement, du droit des entreprises en difficulté.
Une harmonisation générale
La source de ces évolutions à venir réside donc dans la directive du 20 juin 2019 qui sera ci-après désignée par l’expression « directive sur les restructurations préventives » sans utiliser le terme d’insolvabilité puisque la directive elle-même écarte de son champ d’application les procédures d’insolvabilité qu’elle ne définit d’ailleurs même pas, renvoyant seulement aux droits nationaux des États membres pour leur définition.
Cette directive sur les restructurations préventives constitue une avancée extrêmement importante en droit européen. En effet, c’est la première fois qu’un texte général d’harmonisation des droits nationaux en matière de droit des entreprises en difficulté est adopté. Certes, ce n’est pas le premier texte européen dans cette matière. Ainsi, existent d’une part, les règlements successifs sur les procédures d’insolvabilité n° 1346/2000 du 29 mai 2000 puis n° 2015/848 du 20 mai 2015, mais ces textes visent uniquement à coordonner les procédures collectives nationales ouvertes et pas à harmoniser le droit des entreprises en difficulté des États membres et, par ailleurs, ces règlements excluent de leur champ d’application les procédures amiables, alors qu’elles sont très utilisées en matière de restructuration préventive. Existent d’autre part, la directive n° 2009/138/UE sur l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance et la directive n° 2001/24/CE sur l’assainissement et la liquidation des établissements bancaire et de crédit, mais ces textes d’harmonisation sont purement sectoriels. Les entreprises de ces secteurs sont d’ailleurs expressément exclues du champ d’application de la directive généraliste n° 2019/1023 sur les restructurations préventives. Ainsi, la directive n° 2019/1023 publiée en juin 2019 ne s’applique pas aux entreprises d'assurance ou de réassurance
Une nouvelle ère
La directive n° 2019/1023 sur les restructurations préventives ouvre une nouvelle ère en matière de restructurations. C’était un défi en raison de l’hétérogénéité des législations nationales en la matière qui se distinguent non seulement par la grande diversité de leurs dispositions mais au-delà, par leur philosophie législative, la plupart des législations nationales étant procréanciers, le droit français faisant cavalier seul avec une politique prodébiteur. À cet égard, la transposition en droit français de la directive n° 2019/1023 va nécessairement conduire à un bouleversement car, texte de compromis entre les différents États membres, la directive implique un rééquilibrage au profit des créanciers
- l’institution de classes de créanciers votant le plan de restructuration (art. 9 dir.) ;
- l’application forcée interclasse, ou « cross-class cram down » (art. 11 dir.) ;
- la modification du régime de la suspension des poursuites (art. 6 dir.).
L’institution des classes de créanciers
L’article 10 de la directive n° 2019/1023 prévoit que, sous réserve du mécanisme d’application forcée interclasses (cross-class cram down), le plan de restructuration ne peut être adopté que si les classes de créanciers l’ont voté. L’article 9 de la directive impose, effectivement, aux États membres de soumettre le plan de restructuration au vote des classes de créanciers qui doivent être représentatives d’une communauté d’intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables déterminés par le droit national.
Or, le droit français en vigueur ne connaît pas, contrairement au droit positif d’autres États membres comme le droit allemand, les classes de créanciers. Il ne connaît que des comités des créanciers et encore, ces comités ne sont obligatoires que pour les entreprises en difficulté dépassant certains seuils
Il va donc résulter de la transposition en droit français de l’article 9 de la directive n° 2019/2023 trois conséquences.
La première sera la disparition des comités de créanciers.
La deuxième se concrétisera par un recours moins fréquent à la consultation individuelle des créanciers alors que dans le droit français en vigueur, c’est le mode de consultation de principe. En réalité, tout dépendra du seuil à partir duquel il faudra obligatoirement recourir aux classes de créanciers. Or la directive n° 2019/1023 laisse une certaine latitude aux États membres puisqu’elle leur permet de prévoir que les débiteurs ayant la qualité de PME pourront choisir de ne pas instituer de classes de créanciers.
La troisième conséquence est le rôle plus important que devraient acquérir les créanciers qui devraient devenir décisionnaires du plan de restructuration au moyen d’un vote selon une majorité maximum de 75 % au sein de chaque classe de créanciers, sous réserve de la vérification par le tribunal du respect des intérêts des créanciers minoritaires selon le test du best interest of creditors.
Ce test prévoit qu’aucun créancier minoritaire ne peut être moins bien traité en plan de restructuration que dans une situation de liquidation par cession d’actifs isolés ou de plan de cession, ce qui implique une simulation de la valeur de l’entreprise en liquidation et une répartition entre créanciers.
La constitution des classes de créanciers est donc l’enjeu principal de la transposition de la directive n° 2019/1023 qui prévoit seulement qu’il doit exister au minimum deux classes de créanciers distinctes, l’une regroupant les créanciers bénéficiant d’une garantie, l’autre rassemblant les créanciers dépourvus de garantie.
Il faut relever que l’article 196 de la loi PACTE prévoit que ces principes s’appliqueront non seulement en sauvegarde mais aussi en redressement judiciaire.
L’application forcée interclasse (cross-class cram down)
Pour éviter que certains créanciers, notamment les actionnaires ou les créanciers out of the money, à savoir ceux qui, sur la base d’une valorisation de l’entreprise en going concern (en poursuite d’activité), ne recevraient aucun paiement ou intérêt en application de l’ordre des paiements en liquidation judiciaire, puissent abuser de leur nouveau pouvoir en empêchant l’adoption d’un plan, l’article 11 de la directive n° 2019/1023 prévoit la possibilité de passer outre le vote négatif d’une ou plusieurs classes de créanciers au moyen de l’application forcée interclasse, ou cross class cram down.
Ce mécanisme tout à fait novateur au regard du droit français permet au tribunal, après avoir procédé à la vérification du best interest of creditors test et avec l’accord du débiteur, de valider un plan dans les conditions suivantes :
- soit le plan est approuvé par une majorité de classes dont au moins une classe de créanciers garantis ou seniors ;
- soit le plan est approuvé par au moins une classe de créanciers autre que la classe des détenteurs de capital ou la classe de créanciers out of the money, ce qui donne un pouvoir décisionnaire à une classe de créanciers qui ont un intérêt au plan de restructuration, c’est-à-dire qui sont « in the money » ou « where the money breaks » ;
- enfin, le plan devra respecter, au choix des États membres, soit la règle de priorité relative qui consiste dans un traitement égal pour les créanciers de même rang et dans un traitement meilleur que les créanciers de rang inférieur, soit la règle de priorité absolue qui réside dans le désintéressement intégral des créanciers d’une classe donnée avant droit au paiement de la classe inférieure.
Il faut relever que ce cross-class cram down est présumé si efficace que la directive n° 2019/1023 est taisante sur les conséquences d’un rejet du plan par les créanciers.
L’institution de classes de créanciers et d’un mécanisme d’application forcée interclasse dépendra évidemment de l’ordre des créanciers. Or, en droit français, cet ordre sera remanié par l’ordonnance de réforme des sûretés qui, selon l’article 60 de la loi PACTE, doit clarifier la hiérarchie entre créanciers et favoriser l’articulation entre droit des sûretés et procédures collectives.
Et, à lire l’article 60 de la loi PACTE, c’est une véritable refondation du droit français des sûretés qui devrait intervenir dans un délai de deux ans. Il est effectivement prévu de réformer le cautionnement, de clarifier les règles des privilèges mobiliers, de préciser celles du gage de meubles corporels, du nantissement de créances, de la réserve de propriété, de la fiducie-sûreté ou encore d’améliorer les règles relatives aux sûretés immobilières.
Le compromis sur le régime de la suspension des poursuites
Enfin, dernière innovation majeure de la directive restructurations préventives, la révision, prévue par l’article 6 de ladite directive, du régime de suspension des poursuites qui a été l’occasion d’une forte empoignade entre les États du nord de l’Europe favorables à un très bref délai de trois mois et les États du sud, dont la France, acceptant des délais bien plus larges.
Le compromis obtenu est le suivant : la durée maximale initiale de suspension individuelle ou générale des poursuites est de seulement quatre mois mais elle peut être renouvelée par un tribunal jusqu’à un maximum de douze mois. Là aussi, le changement sera profond en droit français.
Tous ces bouleversements ne permettent pour autant pas de savoir comment sera transposée la directive sous l’angle procédural.
Effectivement, en droit français s’il est acquis que la sauvegarde sera réformée sur les points précités, on ne sait pas encore si la transposition de la directive affectera le mandat ad hoc ou la conciliation, de même que la sauvegarde financière accélérée et la sauvegarde accélérée.
De même se pose la question de la création en droit français d’une nouvelle procédure de restructuration qui constituerait une procédure intermédiaire entre la conciliation et la sauvegarde. La question est explicitement posée dans la consultation sur la transposition de la directive restructuration initiée par la Chancellerie en juin 2019.
