Le Conseil d’analyse économique (CAE) vient de publier un rapport présentant ses préconisations pour un nouveau projet de loi sur les entreprises en difficulté et la justice consulaire. Quels en sont les principaux enseignements ?
Le CAE propose une véritable refonte du droit des faillites. Comme nous le revendiquons depuis longtemps au sein de Droit & Croissance, le CAE propose de changer la finalité de notre droit des faillites, car de là viennent tous les problèmes que nous observons dans la pratique. Au lieu de poser comme objectif de préserver l’emploi, cet objectif étant jugé par le CAE contre-productif, la procédure collective devrait permettre de maximiser la valeur des actifs de l’entreprise défaillante. En raisonnant de cette matière, on autoriserait en amont de la cessation des paiements le transfert de force, s’il le faut, du contrôle de la société dans d’autres mains que celles des actionnaires. Ceci permettrait d’accélérer le désendettement des sociétés, afin d’éviter des destructions de valeur inutiles. Cet impératif justifie, du point de vue du CAE, un rééquilibrage du droit en faveur des créanciers. En outre, le CAE invite à penser à un droit des faillites européen.
Le droit français des faillites n’a-t-il pourtant pas déjà fait l’objet de nombreuses réformes ?
En effet, elles sont nombreuses et leur rythme s’accélère. Grâce aux dernières réformes, la France défend l’idée d’avoir une « boîte à outils » avec de nombreuses procédures à la main des parties pour traiter la défaillance d’entreprise, en fonction du stade d’avancement des difficultés. En réalité, cette boîte à outils répond à un besoin qui est essentiellement lié au fait que notre droit des faillites « moderne » (c'est-à-dire depuis la loi de 85) repose sur de mauvaises bases. Si notre droit des faillites tenait davantage compte des recommandations des économistes, nous n’aurions pas eu besoin d’inventer une procédure de conciliation, de formaliser le principe du mandat ad hoc dans la loi ou encore la procédure de sauvegarde accélérée. En outre, le redressement judiciaire aurait été refondu en 2005, de manière à éviter que coexistent inutilement une procédure de sauvegarde et une procédure de redressement judiciaire. La complexité de notre droit naît avant tout du fait que le législateur a défini dans de mauvais termes la finalité de la procédure collective. Les effets pervers de la procédure collective observés en amont sur les parties sont à l’origine de ce besoin de judiciariser la phase amiable des négociations.
Quelle est la probabilité de voir les propositions du CAE reprises dans le projet de loi ?
L’idée de rétablir l’équilibre en faveur des créanciers se traduisait déjà dans la consultation du ministère de la Justice lancée en décembre 2012. Nous gagnerions à avoir le courage d’aller plus loin et de réfléchir également à la question européenne, jusqu’à présent mise de côté parce que l’Allemagne, la France et l’Angleterre avaient des droits vraiment trop différents. Si un consensus commence à émerger sur ce que doit être la règle et que tout le monde raisonne en termes d’efficacité économique, l’écart entre les pays peut se réduire ; l’Allemagne a évolué dans ce sens, le Royaume-Uni aussi et ce serait étrange que la France reste isolée. On envisage bien de faire un droit européen des faillites bancaires, pourquoi pas celui des faillites normales....
