Supervision et résolution bancaires : deux ordonnances adaptent le droit français de la régulation bancaire au nouveau cadre juridique européen

Le droit de la régulation bancaire vient de connaître une évolution notable suite à l’adoption de deux ordonnances en date du 21 décembre 2020 : il s’agit, d’une part, de l’ordonnance n° 2020-1635 du 21 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière et, d’autre part, l’ordonnance n° 2020-1636 du 21 décembre 2020 relative au régime de résolution dans le secteur bancaire [1] .

Ces textes transposent en droit français deux directives européennes du 20 mai 2019 sur les exigences de fonds propres, dite « CRD 5 » [2] , et sur le redressement et la résolution des banques, dite « BRRD 2 » [3] . Ces directives, issues du paquet bancaire de réduction des risques, contribuent à renforcer la stabilité financière au sein de l’Union européenne et représentent une avancée supplémentaire vers l’achèvement de l’Union bancaire. Les deux ordonnances ont été prises sur le fondement de l’article 200 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, c’est-à-dire la loi PACTE.

Ces deux textes, qui devront être ratifiés dans un délai de quatre mois à compter de leur publication, modifient de nombreux articles législatifs du Code monétaire et financier portant sur la supervision (I.) et la résolution (II.) des entités du secteur bancaire.

I. Les modifications apportées aux dispositions législatives relatives à la supervision bancaire

On notera, à titre préalable, que cette transposition s’inscrit dans la continuité du travail législatif effectué afin de transposer la directive « CRD 4 » par l’ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière financière [4] , voire antérieurement par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires [5] .

L'ordonnance n° 2020-1635 est composée de quatre chapitres : les deux premiers modifient diverses dispositions des Livre V et VI du Code monétaire et financier (CMF), le troisième fait de même concernant les dispositions « outre-mer » figurant dans le Livre VII et le quatrième est consacré aux dispositions transitoires et finales. Nos propos se limiteront aux deux premiers chapitres.

Les modifications apportées au Livre V du CMF

Le titre 1er du Livre V, relatif aux prestataires de services de paiement, fait l’objet d’un grand nombre de modifications par l’article 1er du chapitre 1er de l’ordonnance [6] . Celles-ci sont particulièrement variées.

On citera, sans prétendre à l’exhaustivité [7] , les évolutions suivantes :

– la modification de l’article L. 511-10 tend à élargir la liste des éléments à prendre en compte par l’ACPR pour accorder ou refuser l'agrément d'un établissement de crédit ou d'une société de financement au regard de son programme d'activités et de sa structure d'organisation. Elle devra notamment prendre en compte l’existence d'entreprises mères, de compagnies financières holding ou de compagnies financières holding mixtes ainsi que la politique et pratique de rémunération mise en place par l'établissement de crédit ou la société de financement ;

– la modification de l'article L. 511-15 précise les conditions de retrait d'agrément d'un établissement de crédit par la Banque centrale européenne, principalement au regard des exigences prudentielles qui lui sont applicables ;

– la modification de l'article L. 511-41-1-A précise, notamment, l'articulation entre les différentes exigences de fonds propres et les conséquences de leur non-respect sur les restrictions aux distributions ou au versement de prestations de pensions. L’ordonnance introduit encore une nouvelle méthodologie de calcul du « score de systémicité » des établissements d'importance systémique mondiale prenant en compte l'existence du Mécanisme de Résolution Unique (MSU) afin de calculer le coussin de fonds propres pour les établissements d'importance systémique mondiale. La définition des établissements d'importance systémique mondiale est d’ailleurs précisée ;

– la modification de l'article L. 511-41-1-B est relative aux dispositifs, stratégies et procédures que les établissements de crédit et les sociétés de financement doivent mettre en place pour détecter et gérer les risques auxquels ils sont ou pourraient être exposés du fait de leurs activités afin d’apporter des précisions sur le suivi et la gestion du risque de variations de taux d'intérêt et d'écarts de crédit ainsi que sur la capacité d'absorption des pertes potentielles résultant de scénarios de crise ;

-la modification de l'article L. 511-51 permet à la BCE, sur proposition de l'ACPR, de révoquer des membres du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions de surveillance équivalentes d'un établissement de crédit ou d'une société de financement ;

– l’introduction d’un nouvel article L. 511-53-1 vient encadrer les prêts accordés aux membres du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes d'un établissement de crédit ou d'une société de financement et à leurs parties liées ;

-la modification de l'article L. 511-71 introduit la définition des catégories de personnel ayant une incidence significative sur le profil de risque d'un établissement de crédit ou d'une société de financement et déclare que les politiques et pratiques en matière de rémunération sont fondées sur le principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur ;

– la modification de l'article L. 511-82 a pour but d’augmenter la durée minimale pendant laquelle le paiement de la rémunération variable au sein d'un établissement de crédit ou d'une société de financement doit être reporté, avec une exigence supplémentaire pour les établissements ayant une importance significative ;

– ou encore l’insertion d’une nouvelle sous-section 4 après l'article L. 571-10 intitulée « entreprises mères intermédiaires », qui impose la constitution d'une entreprise mère intermédiaire dans l’Union européenne à la tête des banques systémiques étrangères (hors UE) lorsque la valeur de leurs actifs y dépasse 40 milliards d’euros.

Les modifications apportées au Livre VI du CMF

L’article 3 de l’ordonnance est, pour sa part, à l’origine de modifications au titre Ier du livre VI du Code monétaire et financier consacré aux institutions compétentes en matière de réglementation et de contrôle. Reprenons ici, à nouveau, les principales évolutions envisagées. Nous pouvons relever, notamment :

– la modification de l'article L. 612-24 précise les conditions de remise des documents et informations à transmettre à l'ACPR et vise à spécifier les situations dans lesquelles les documents, renseignements et informations complémentaires ne peuvent être demandés par celle-ci ;

– la modification de l’article L. 612-33 a pour but de préciser les mesures conservatoires que l'ACPR peut prendre à l'égard des compagnies financières holding et compagnies financières holding mixtes ou à l'égard des activités externalisées ;

– la modification de l’article L. 612-39 permet de prendre acte de la nécessité prévue par le droit communautaire d'approuver les compagnies financières holding et les compagnies financières holding mixtes ;

– la modification de l’article L. 612-40 précise les raisons qui pourraient fonder la commission des sanctions à prononcer une ou plusieurs sanctions disciplinaires, notamment au regard des exigences de fonds propres et d'engagements éligibles et des recommandations sur les fonds propres dites de « pilier 2 » ;

– la modification de l'article L. 612-44 permet à l'ACPR d'exiger le remplacement du commissaire aux comptes d'une personne soumise à son contrôle ;

– ou encore la modification notable de l'article L. 613-20-1 est relative aux modalités d'exercice de la surveillance sur base consolidée par l'ACPR.

II. Les modifications apportées aux dispositions législatives relatives à la résolution bancaire

L’ordonnance n° 2020-1636 du 21 décembre 2020 est également à l’origine d’un grand nombre d’évolutions, concernant plus spécifiquement la résolution bancaire. Elle modifie d’abord les articles L. 613-38, L. 613-40, L. 613-40-1 et L. 613-41 du Code monétaire et financier afin de préciser les conditions dans lesquelles les plans préventifs de résolution sont établis, pour les groupes bancaires, de manière coordonnée au niveau européen. Par ailleurs, l’article 6 de l’ordonnance introduit à l’article L. 613-44, qui impose aux établissements de crédit de respecter une exigence minimale de fonds propres et de passif exigibles, dite ratio « MREL » [8] , une distinction entre le ratio MREL « externe » auquel doivent satisfaire, sur base consolidée, les entités de résolution et le ratio MREL « interne » qui s’applique, sur base individuelle, aux filiales qui ne sont pas elles-mêmes des entités de résolution. L’ordonnance insère dans le Code monétaire et financier un nouvel article L. 613-56-9 qui prévoit que certains contrats financiers régis par la législation d’un pays tiers doivent inclure une clause stipulant que les parties reconnaissent qu’elles peuvent être soumises aux pouvoirs dits de « stay » du collège de résolution de l’ACPR lui permettant de suspendre les droits de résiliation anticipée, de suspension, de modification, de compensation, de compensation réciproque ou d’exécution de sûretés invocables par les contreparties d’un établissement de crédit en crise. De plus, l’article 8 de l’ordonnance modifie l’article L. 613-46 en précisant les conditions dans lesquelles le collège de résolution exerce son pouvoir de réduire la valeur nominale d'engagements éligibles ou d'instruments de fonds propres, de les déprécier ou de les convertir.

Mais l’apport le plus notable de l’ordonnance tient à deux séries de dispositions par lesquelles le législateur délégué a exercé les rares options laissées ouvertes aux États membres par la directive BRRD 2.

Concernant la résolution des groupes bancaires coopératifs

L’ordonnance consacre plusieurs dispositions à la résolution des groupes bancaires coopératifs. La directive BRRD ne contient pourtant qu’un seul article (32 bis), issu de la directive BRRD 2, relatif aux modalités de traitement des groupes coopératifs en cas de résolution. Le législateur délégué a donc dépassé la stricte transposition de la directive BRRD 2 en s’intéressant notamment au traitement des groupes bancaires coopératifs en liquidation judiciaire. Pour ce faire, il s’est appuyé sur la loi d’habilitation qui lui donnait compétence pour « Adapter et clarifier, afin de faciliter la mise en œuvre des règles [transposant la directive BRRD2], les règles régissant les procédures collectives ouvertes à l'égard d'entités appartenant à un groupe financier au sens du III de l’article L. 511-29 du Code monétaire et financier ». Les modifications introduites par l’ordonnance s’expliquent par l’existence, au sein des groupes bancaires coopératifs, d’un mécanisme de solidarité interne prévu à l’article L. 511-31 du Code monétaire et financier, qui justifie les pouvoirs dont sont investis les organes centraux à l’égard des établissements de crédit et des sociétés de financement affiliés.

L’ordonnance complète l’article L. 613-34 du Code monétaire et financier afin d’inclure les organes centraux des banques coopératives parmi les personnes susceptibles de faire l’objet des mesures de prévention et de gestion des crises bancaires définies au livre VI du code. L’article 9 de l’ordonnance ajoute un paragraphe V à l’article L. 613-49-1 qui adapte les conditions de déclenchement d’une procédure de résolution aux groupes bancaires comprenant un organe central. Il est ainsi prévu que l’évaluation des conditions de déclenchement, par le collège de résolution, s’effectue simultanément pour l’organe central et l’ensemble des affiliés. Le collège de résolution peut alors exercer, en complément des mesures de résolution, tous les pouvoirs de l’organe central, dont ceux relatifs au mécanisme de solidarité organisé à l’article L. 511-31 précité, en vue notamment de redistribuer entre l’organe central et l’ensemble des affiliés les ressources résultant de l’application coordonnée d’une mesure de renflouement interne prévue à l’article L. 613-55.

Surtout, les articles 1 et 2 de l’ordonnance adaptent le droit des procédures collectives aux groupes bancaires coopératifs afin d’assurer le respect du principe NCWO (no creditor worse off), ou principe du traitement au moins aussi favorable en résolution qu’en liquidation, suivant lequel, en cas de résolution, aucun actionnaire ou créancier ne devrait subir de pertes plus importantes que celles qu’il aurait subies si l’établissement avait été liquidé dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité normale. L’article L. 613-29 du Code monétaire et financier est ainsi complété par trois alinéas afin de permettre une mise en œuvre coordonnée, par un liquidateur unique, de la liquidation judiciaire de toutes les entités appartenant à un groupe bancaire coopératif, en traitant de manière égale tous les créanciers de même rang quelle que soit l’entité considérée. Les procédures de liquidation des établissements et sociétés affiliés sont désormais de la compétence d’un tribunal de commerce unique, qui est celui du ressort de l’organe central. Par ailleurs, l’ordonnance modifie l’article L. 512-89 du Code monétaire et financier afin que les comptes courants d’associés des sociétés locales d’épargne détenus auprès des caisses d’épargne et de prévoyance puissent être incorporés au capital social de la caisse d’épargne et de prévoyance en cas de résolution bancaire ou de liquidation judiciaire de celle-ci. En effet, ces comptes courants sont traités, au regard des exigences prudentielles, comme des fonds propres de base de catégorie 1 et sont exposés en premier rang aux pertes en cas de renflouement interne d’une caisse d’épargne et de prévoyance. Enfin, l’article L. 613-26 est complété afin que la cessation des paiements soit constatée de manière simultanée pour toutes les entités du groupe. Par dérogation aux articles L. 632-1 et L. 632-2 du Code de commerce, les actes accomplis par l’organe central à compter de la date de cessation des paiements dans le cadre des missions légales qu’il exerce en vertu de l’article L. 511-31, et notamment du mécanisme de solidarité qu’il a l’obligation de mettre en œuvre, ne peuvent plus être annulés.

Concernant la commercialisation des instruments de dette senior non préférée

L’ordonnance limite les possibilités de commercialisation des instruments de dette senior non préférée (SNP) [9] auprès des investisseurs de détail, au motif, selon les termes du rapport au président de la République, que « la détention massive de dette SNP par des investisseurs de détail, notamment en raison de pratiques d’autoplacement par les banques auprès de leurs propres clients, pourrait constituer un obstacle éventuel à la mise en œuvre du renflouement interne ». L’article 2 de l’ordonnance modifie ainsi l’article L. 613-30-3 du Code monétaire et financier afin de prévoir que la valeur unitaire minimale à l’émission de ce type d’instrument doit être de 50 000 euros. Pour mémoire, l’article 44 bis de la directive BRRD prévoit soit l’encadrement des pratiques commerciales aux points de vente, soit l’introduction d’un montant minimum à investir, qui s’impose directement aux établissements émetteurs et réduit la probabilité de souscription par des investisseurs de détail.

Par ailleurs, l’article 2 de l’ordonnance ajoute que les instruments de dette SNP peuvent prendre la forme non seulement de titres de créance, comme cela était le cas depuis la création de cette catégorie de dette, mais également celle d’emprunts, en vue de faciliter les transactions intra-groupe.