Le sort du sous-cautionnement souscrit par une société absorbée

Un fournisseur a consenti un crédit à une société acquéreur, garanti par la caution d’une société de cautionnement. Une banque a contre-garanti l’engagement de caution en se portant sous-caution. Cette banque sous-caution a été ultérieurement absorbée par une autre banque. À la suite de la défaillance de l’acquéreur, la caution appelée en garantie, a payé les sommes dues au fournisseur et s’est retournée contre la banque absorbante venant aux droits de la sous-caution. Celle-ci, ne s’estimant pas tenue au paiement d’une dette née à une date postérieure à l’opération de fusion-absorption, a été assignée par la caution.

La cour d’appel de Paris [1] a considéré que la dette de la sous-caution est née non pas à la date du paiement par la caution, mais au jour du sous-cautionnement souscrit par la société absorbée ; en conséquence, la dette existait au jour de la fusion et la banque absorbante était tenue au paiement.

La banque absorbante a formé un pourvoi. Dans son moyen, elle a fait valoir en premier lieu la violation de l’article 2028, devenu article 2305 du Code civil, selon lequel « la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal […] » ; en application de cette disposition, c’est seulement après avoir payé le créancier que la caution, devenue alors créancière du débiteur principal, dispose d’une action personnelle contre la sous-caution, en exécution de sa garantie ; en conséquence, la dette de la sous-caution ne pouvait être née au jour de la conclusion du cautionnement, mais à la date du paiement réalisé par la caution.

Elle a ensuite invoqué la violation de l’article 2015, devenu article 2292 du Code civil, qui dispose que « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté », et de l’article L. 236-3, I du Code de commerce aux termes duquel « la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération […] », ce dont il résulte qu’en cas de fusion de sociétés, le cautionnement donné par une société absorbée ne couvre que les dettes nées antérieurement à la fusion.

La banque absorbante a estimé ne pas être tenue au titre d’une dette née postérieurement à l’opération de fusion.

La solution apportée par la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a pas suivi cet argumentaire. Jugeant au visa de l’article L. 236-3, I du Code de commerce dont elle a rappelé l’énoncé, elle en déduit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution avant son absorption, la société absorbante est tenue de l’exécuter dans les termes de celui-ci ; en conséquence, les juges du fond qui ont relevé que le contrat de sous-cautionnement avait été conclu antérieurement à la fusion, en ont exactement déduit que la banque absorbante était tenue de l’exécuter.

L’attendu très général ne fait pas état de la date de naissance de la dette garantie. La date de souscription du sous-cautionnement prévaut en tout état de cause.

Si la solution est claire, elle n’était pas pour autant acquise, compte tenu des précédents jurisprudentiels.

La jurisprudence antérieure

Fusion de la société caution

La jurisprudence sur le sort de la caution souscrite par une société ultérieurement absorbée est rare. La chambre commerciale a eu à en juger dans un arrêt du 7 novembre 1966 [2] , par lequel elle a approuvé les juges du fond d’avoir condamné la société résultant de la fusion, à exécuter l’engagement de caution souscrit par la société absorbée envers un créancier devenu administrateur de la nouvelle société, relevant, sans faire état d’une convention de ratification postérieure à la fusion, que la nouvelle société était, de son propre aveu, tenue d'exécuter l'engagement souscrit par la société aux droits et obligations de laquelle elle a succédé.

On ne peut tirer d’enseignement de cette décision, qui plus est isolée, en ce sens que la société issue de la fusion avait dans un courrier adressé au bénéficiaire, visé « l’ensemble des engagements pris à l’égard de ce dernier » ce dont il résultait qu’elle s’était reconnue tenue d'exécuter l'engagement.

Un courant doctrinal a procédé par analogie avec le sort du cautionnement après le décès de la caution, personne physique [3] , et a transposé à la société absorbante, la construction jurisprudentielle visant à distinguer obligation de couverture et obligation de règlement [4] . L’engagement de la caution n’est transmis aux héritiers que pour les dettes dont le fait générateur est antérieur au décès. Par analogie, la société issue de la fusion avec la société caution n’est tenue que pour les dettes nées avant l’opération de fusion ; elle a une obligation de règlement de cette dette, même si elle n’est devenue exigible que postérieurement à la fusion. À l’inverse, si la dette est née après l’opération de fusion, la fusion met fin à l’obligation de couverture et la caution se trouve déchargée au titre des dettes nouvelles du débiteur cautionné, sauf confirmation pour le futur de son engagement [5] . D’où l’importance de la date de naissance de la dette garantie, moyen soulevé par la banque absorbante dans la décision commentée, mais qui n’a pas été retenu par la Cour de cassation.

Cette analyse ne vaut qu’en cas de fusion de la société caution qui emporte extinction de sa personnalité morale ; si la caution est absorbante ou apporte une partie de son actif sans que sa personnalité morale ne soit affectée par l’opération, alors elle reste logiquement tenue des engagements pris par elle, y compris pour les dettes nées postérieurement à l’ opération [6] .

La décision du 7 janvier 2014 se démarque de la jurisprudence plus fournie de la Cour de cassation sur le sort de l’engagement de caution en cas de fusion absorption de la société cautionnée ou de la société créancière, bénéficiaire de la caution.

Fusion de la société cautionnée

Pour la chambre commerciale, la caution qui s’était engagée à couvrir les dettes de la société absorbée, n’est tenue qu’à la garantie des dettes nées antérieurement à la fusion (même non exigibles) ; elle ne couvrira les dettes nées postérieurement que dans le cas d’une manifestation exprès de sa part de s’engager pour le compte de la nouvelle personne morale issue de l’opération [7] . Là encore, cela ne vaut que si l’opération de fusion a affecté la personnalité juridique de la société cautionnée. À l’inverse, si la société cautionnée est absorbante, l’opération est sans incidence sur l’obligation de couverture et la caution reste tenue de l’ensemble des dettes, y compris celles nées postérieurement à l’opération [8] .

Cette solution se conçoit du fait du caractère déterminant pour la caution de la personne du débiteur, qui a conditionné son engagement.

Dans une décision isolée, la 1^re chambre civile a admis que les juges du fond pouvaient décider que la « dette primitive » de la société absorbée a été éteinte par l'effet d'une novation par changement de débiteur, qui a rendu nécessaire le nouveau cautionnement et déduire de cette circonstance que l'ancienne obligation ne se survit pas dans la nouvelle [9] .

Fusion de la société créancière

La même solution prévaut en cas d’absorption de la sociétébénéficiaire du cautionnement dans le cadre d’une fusion : l'obligation de la caution qui s'était engagée envers la société absorbée n'est maintenue que pour la garantie des dettes nées antérieurement à la fusion, sauf manifestation expresse de la caution de s'engager envers la société absorbante ; à défaut, la caution n’est pas tenue au titre des dettes nées après la fusion [10] .

Ce principe ne vaut là encore que si le créancier est absorbé dans l’opération de fusion. En effet, s’il est l’absorbant, sans remise en cause de sa personnalité morale, l’engagement de caution est maintenu sans qu’aucune formalité ne soit nécessaire.

La position de la chambre commerciale a semblé évoluer avec un arrêt unique du 8 novembre 2005. Dans cette décision rendue au visa de l’article L. 236-3 du Code de commerce, la Cour de cassation a jugé que, « en cas de fusion absorption d'une société propriétaire d'un immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante [11] ». Toute manifestation de volonté expresse de la caution de s'engager envers le nouveau créancier n’était dès lors plus nécessaire.

Toutefois, le rapport annuel 2005 de la Cour de cassation a précisé la portée de cette décision en l’inscrivant dans la lignée de la décision de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 6 décembre 2004, qui a jugé qu’en cas de vente d’un immeuble donné en location, le cautionnement donné en garantie du paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la créance de loyers cédée à l’acquéreur. Il ne s’agissait donc pas d’un revirement et la chambre commerciale a par la suite renoué avec sa jurisprudence antérieure [12] .

Les enseignements tirés de ces arrêts

Si le principe est la transmission universelle du patrimoine des sociétés absorbées aux sociétés bénéficiaires dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de la fusion, et donc la transmission de tous les contrats antérieurement conclus, il est toutefois pris en compte, pour ce qui concerne les engagements de la caution, de la date de naissance de la dette garantie.

Cette solution qui vaut en cas de fusion s’applique également au régime de la scission, visé par l’article L. 236-3, I du Code de commerce et qui emporte les mêmes effets que la fusion.

Cette solution qui contrevient au principe de « transmission universelle du patrimoine des sociétés » visé à l’article L. 236-3, I du Code de commerce, est fondée sur le caractère intuitu personae de l’engagement de la caution et la nécessité pour les personnes concernées de confirmer la poursuite de leur relation après la disparition de l’une d’entre elles par l’effet d’une opération de fusion absorption.

Cela étant, le raisonnement a ses limites. S’il est unanimement admis que le caractère intuitu personae de l’engagement de caution justifie la confirmation de l’engagement en cas de disparition de la société cautionnée et de transfert de son patrimoine à une société tierce, les opinions sont plus partagées sur la fusion de la caution et a fortiori sur celle du bénéficiaire du cautionnement.

Il ne peut être question d’intuitu personae gouvernant la relation entre caution et bénéficiaire de la caution : la caution ne s’engage pas en considération de la personne du créancier ; le changement de créancier notamment par fusion-absorption, n’affecte pas son obligation, qui n’a vraisemblablement pas été souscrit en considération de la personne envers laquelle elle est tenue au paiement. Et si cela était le cas, la caution devrait l’avoir conventionnellement précisé.

Dans l’hypothèse de la fusion de la caution, la solution est construite, comme il a été vu, par analogie avec le sort de la caution transmise aux héritiers à la suite du décès du souscripteur. Mais il est avancé que la situation des héritiers ne saurait être comparée avec celle de la société absorbante qui a ou devrait avoir une connaissance de l’ensemble des engagements de la société absorbée préalablement à l’opération de fusion notamment pour en apprécier sa valorisation [13] . Dès lors rien ne s’oppose au maintien de son obligation de couverture. C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans ce nouvel arrêt du 7 janvier 2014.

La portée de la décision du 7 janvier 2014

La Cour de cassation fait primer le principe de transmission universelle du patrimoine à la société bénéficiaire, sans tempérament. Le caractère intuitu personae de la relation s’efface devant un principe absolu de transmission des engagements à la société absorbante.

Il ne semble pas que la nature juridique de l’engagement, en l’occurrence un sous-cautionnement, ait fondé la décision : la Cour de cassation pose un principe général qui a vocation à s’appliquer quel que soit l’engagement en cause et notamment au cautionnement.

Cet arrêt est présenté comme un arrêt de principe (FS-PBRI) et sera publié sur le site Internet de la Cour de cassation. S’agit-il pour autant d’un revirement de la Cour de cassation et la solution posée a-t-elle vocation à être transposée à d’autres hypothèses de fusion ?

Si la solution est similaire dans l’arrêt du 7 novembre 1966 précité, c’est en raison de la confirmation par la société résultant de la fusion, qui s’est dit, de son propre aveu, tenue d'exécuter l'engagement souscrit par la société aux droits et obligations de laquelle elle a succédé. Dorénavant, la solution est clairement établie en ce qui concerne l’engagement de la sous-caution et probablement de la caution.

D’évidence, la solution ne peut être transposée à l’hypothèse de la fusion de la société cautionnée en raison de la considération de la personne du débiteur dans l’analyse du risque faite par la caution. À l’inverse, elle pourrait utilement être transposée au cas de fusion de la sociétécréancière, pour laquelle l’intuitu personae n’est pas en cause. Une extension de la solution arrêtée dans cette décision, sécuriserait considérablement la situation des créanciers qui, après toute opération de fusion-absorption, sont actuellement tenus d’obtenir des cautions, confirmation de leurs engagements à l’égard des sociétés absorbées. Cette contrainte met en risque les créanciers – a fortiori ceux bénéficiant d’un grand nombre d’engagements de caution, sans justification réelle de protection des cautions.

D’ailleurs, le rapport Grimaldi [14] proposait de faire la distinction entre la dissolution par l'effet d'une fusion ou d'une scission de la société cautionnée et celle de la société créancière. Pour cette dernière, il proposait que la caution reste tenue tant pour les dettes nées antérieurement à l'opération que, sauf clause contraire, pour celles nées postérieurement [15] . Cette proposition n’a pas prospéré, en raison des limites de l’habilitation donnée au gouvernement pour modifier le droit des sûretés, qui ne portait pas sur le cautionnement.

Cette décision a le mérite d’ouvrir la voie à un revirement jurisprudentiel plus large.

1 CA Paris 11 avril 2012. 2 Com. 7 novembre 1966, Bull. civ. III n° 421. 3 Ph. Delebecque et Ph. Simler, Les Sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 6e édition, n° 252 ; Com. 29 juin 1982, n° 80-14.160, Bull. civ. IV, n° 258. 4 Thèse de Christian Mouly consacrée par la décision du 29 juin 1982 précitée. 5 M. Bourassin, V. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, 4e éd. 2014, n° 665 et 666. 6 Ibid., n° 666. 7 Com. 14 décembre 1966, Bull. n° 482 ; Com. 25 octobre 1983, pourvoi n° 82-13358, Bull. n° 274. 8 Ph. Delebecque et Ph. Simler, Les Sûretés…, op. cit., n° 242. 9 Civ. 1re, 16 novembre 1971, pourvoi n° 69-14788, Bull. n° 289, p 247. 10 Com 6 mars 1978, pourvoi n° 76-14152, Bull civ. IV, n° 79 ; Com. 20 janvier 1987, pourvoi n° 85-14035, Bull civ. IV, n° 20 ; Com. 17 juillet 1990, pourvoi n° 89-11059, Bull civ. IV, n° 216 ; Com. 25 novembre 1997, pourvoi n° 95-16842, non publié au Bulletin ; Com. 22 janvier 2002, pourvoi n° 98-15.899, non publié au Bulletin (décision rendue en matière d’apport partiel d’actif) ; Com. 30 juin 2009. 11 Com. 8 novembre 2005, pourvoi n° 01-12.896, Bull IV, n° 218. 12 Com. 30 juin 2009, pourvoi n° 08-10719, non publié au Bulletin. Art. J-L Guillot et M. Boccara, Revue Banque n° 719, décembre 2009, pp. 76-79. Dans cette affaire, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait décidé du maintien de la caution au titre de la garantie d’achèvement, au profit de l’entité issue de la fusion, alors que la mise en jeu de la garantie était intervenue postérieurement à la fusion ; l’acceptation du nouveau créancier devait faire l’objet d’une manifestation expresse de volonté de la caution postérieurement à la fusion. Dans une décision du 13 septembre 2011, la chambre commerciale a reproché à la cour d’appel d’avoir condamné la sous-caution au paiement de sommes dues à une banque caution qui avait fusionné avec une autre banque pour constituer une nouvelle entité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la dette garantie n'était pas née postérieurement à l'absorption du créancier bénéficiaire de l’engagement (Com. 13 septembre 2011, pourvoi n° 10-21370). 13 Dominique Legeais, JCP E n° 4, 1031. 14 Avant-projet de réforme du droit des sûretés issu du rapport Grimaldi, du 28 mars 2005, RDC 2005, p. 782. 15 Article 1844-4-1 : « En cas de dissolution de la société débitrice par l'effet d'une fusion, d'une scission ou de la cause prévue à l'article 1844-5 alinéa 3 du présent Code, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l'opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit pas celles nées postérieurement. En cas de dissolution de la société créancière pour l'une des causes indiquées à l'alinéa précédent, la caution demeure tenue tant pour les dettes nées antérieurement à l'opération que, sauf clause contraire, pour celles nées postérieurement. […] »