Le sort de la délégation de paiement en l’absence d’autorisation du Conseil d'administration

La SAS Air Horizons et la SA Star Airlines, devenue XL Airways, sociétés de transport aérien de passagers, ont conclu avec un voyagiste un contrat d'affrètement prévoyant notamment que la société Air Horizons fournirait des avions afin d'assurer certains vols et que le prix global des prestations serait versé par le voyagiste à la société XL Airways, à charge pour elle de rétrocéder à son cocontractant la part lui revenant.

Les faits

La SAS Air Horizons ayant souscrit une ouverture de crédit pour financer le contrat d’affrètement, le prêteur a recueilli en garantie le nantissement d'un compte de dépôt à terme par la société XL Airways, et une délégation de créance par laquelle XL Airways, débitrice de la société Air Horizons au titre du contrat d'affrètement, s'obligeait à payer à la banque les sommes dues à celle-ci au titre de l'ouverture de crédit.

La société Air Horizons ayant été mise en redressement puis en liquidation judiciaires, la banque a déclaré la créance née du contrat de crédit et réalisé le nantissement du compte à terme.

La société XL Airways a alors fait valoir que cette sûreté lui était inopposable en l'absence d'autorisation de son Conseil d'administration, et assigné la banque en restitution de la somme perçue. Le tribunal a accueilli favorablement cette demande.

La banque ayant soutenu en appel qu'elle était en droit de conserver la somme litigieuse sur le fondement de la convention de délégation de créance, la société XL Airways a alors demandé que cette convention lui soit également déclarée inopposable, faute d'autorisation du Conseil d'administration.

La décision

Par un arrêt n° 09/22558 [1] du 20 octobre 2011, la cour d’appel de Paris a fait droit à sa demande. Les juges du fond ont constaté que le crédit consenti par la banque à la société Air Horizons l'avait été sous la condition de constitution au profit du prêteur de « sûretés » données par la société XL Airways, à savoir le nantissement du compte et une délégation de créance qualifiée d'imparfaite, qu'il ne peut être contesté que celle-ci s'analyse en une garantie et que, de par le contrat d'affrètement, les deux sociétés avaient chacune leurs obligations propres, la première garantissant les obligations de la seconde. En l’absence de délibération du Conseil d'administration de la société XL Airways, de caractère général, dans la limite légale ou spéciale autorisant son P-DG à constituer une garantie, la banque devait restituer à la société XL Airways la somme réclamée.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation qui reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché si la société XL Airways ne s'était obligée envers la banque qu'à concurrence du montant des sommes qu’elle devait à la société Air Horizons au titre du contrat d'affrètement, de sorte que l'engagement qu’elle contractait à l’égard du prêteur ne constituait, à son égard, qu'un mode d'extinction de sa propre dette envers son co-contractant.

Les principes du droit des sociétés

Les mandataires sociaux de la société anonyme sont dotés de par la loi des pouvoirs nécessaires pour engager la société. Dans un souci de protection des intérêts de la société, ces personnes ne détiennent pas le pouvoir de décider seuls de garantir les engagements d’un tiers. Ce pouvoir appartient au Conseil d'administration [2] ou au Conseil de surveillance [3] .

Ainsi, hormis les établissements bancaires ou financiers pour lesquels cette règle n’a pas lieu de s’appliquer, toute société anonyme doit faire précéder la signature de son engagement de garantie d'une délibération de son Conseil d'administration ou de son Conseil de surveillance, donnée au P-DG ou au DG (dissociation de la fonction) dans les sociétés anonymes à Conseil d'administration, ou aux représentants du Directoire dans les sociétés anonymes à Directoire et Conseil de surveillance, qui peuvent déléguer le pouvoir ainsi reçu.

L'autorisation du Conseil peut être soit générale, soit spéciale. Elle est générale lorsqu'elle s'applique à toutes les garanties que la société sera amenée à fournir pendant une période d'un an dans une limite en montant, ou spéciale lorsqu'elle s'applique uniquement à une ou plusieurs opérations déterminées limitées dans leur montant et leur durée [4] . L’existence d’un groupe entre les sociétés garante et garantie ne dispense pas la société garante de requérir cette autorisation [5] .

Le défaut d’autorisation du Conseil étant sanctionné par l’inopposabilité de l’engagement pris par son mandataire social à la société [6] , il n'y a pas de ratification possible a posteriori ni de confirmation en l'absence de délibération [7] .

L’autorisation du Conseil doit être préalable à la convention en cas de dirigeant commun entre les sociétés (garante et garantie). À défaut, toute personne qui y aurait intérêt pourrait demander la nullité de l'engagement conclu sans autorisation préalable, pendant un délai de 3 ans à compter de la souscription de la garantie ou à compter du jour où l'engagement est révélé (dans l'hypothèse où il aurait été dissimulé), nullité qui sera prononcée si la convention a des conséquences dommageables pour la société.

Enfin, l'engagement de garantie ne doit pas tomber sous le coup d'une interdiction légale, telle que la caution ou l’aval conféré par la société anonyme à l’égard de tiers, pour couvrir les engagements des personnes physiques administrateurs ou membres du Directoire ou du Conseil de surveillance, DG, DG délégués, représentants permanents des personnes morales administrateurs de la société anonyme, de leurs conjoints, ascendants et descendants ou de toute personne interposée [8] ou la sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers [9] , ou de certificats d' investissement [10] . De telles garanties seraient entachées de nullité absolue.

L’application de l'article L.225-35 du Code de commerce aux garanties

Si l’application de l'article L. 225-35 du Code de commerce ne suscite guère de difficulté en matière de cautions ou avals, qui se réfèrent à des mécanismes connus, il n’en va pas de même pour les autres « garanties », terme qui recouvre des situations très diverses.

La garantie au sens de l'article L. 225-35 suppose que le garant s’engage à couvrir les engagements pris par un tiers : l’autorisation est nécessaire pour toute sureté réelle délivrée par la société à la garantie des engagements d’un débiteur. Ainsi, dans l’arrêt commenté, les juges du fond ont appliqué sans surprise l'article L. 225-35 du Code de commerce au nantissement du compte de dépôt à terme de la société XL Airways. À l’inverse, l’autorisation n’est pas requise lorsque la garantie vise à couvrir les propres engagements de la société [11] .

La question a pu se poser pour d’autres engagements, tel celui conféré aux termes d’une lettre d'intention définie comme « l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier [12] ».

Alors qu’on se référait à la portée de l’obligation prise par son auteur pour déterminer la nécessité d’une autorisation du Conseil [13] , la réforme des sûretés a mis fin à cette pratique. Le classement des lettres d'intention dans un titre intitulé « Des sûretés personnelles [14] » a conduit à soumettre tous ces engagements quelle que soit leur portée (à l’exclusion des lettres d'intention qui ne comportent qu’un « engagement moral », sans engager véritablement leur auteur), à l'autorisation préalable du Conseil d'administration ou du Conseil de surveillance de l’émetteur.

La question de l’application de l'article L. 225-35 du Code de commerce s’est également posée à propos de la délivrance d’une garantie de passif souscrite par une société cédante de parts sociales. La chambre commerciale a considéré que, « s'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du Conseil d'administration prévue par l'article L. 225-35 du Code de commerce n'est pas requise de la société ; que la cour d'appel, qui a relevé que la garantie de passif visait à protéger la société cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte d'un passif social préexistant mais non comptabilisé, en a exactement déduit que cette garantie donnée par la société au titre de son propre engagement de cession n'entre pas dans le champ d'application de ce texte [15] ».

Il en ressort que cette disposition n’a lieu de s’appliquer que lorsque la société anonyme s’engage pour le paiement de la dette d’un tiers en cas de défaillance de ce dernier, et non lorsque son engagement couvre ses propres obligations. Qu’en est-il face à une délégation de créances ?

La qualification juridique de la délégation

La délégation est l’opération juridique à trois personnes dans laquelle le délégué, en l’espèce la société XL Airways, accepte à la demande du délégant, la SAS Air Horizons, de contracter une obligation envers un tiers, la banque délégataire. Il s’agit d’une délégation de personnes, bien que soient souvent utilisés les termes de délégation de créances.

La délégation est le plus souvent utilisée dans des hypothèses où le délégant est créancier du délégué et débiteur du délégataire, mais ce n’est pas nécessairement le cas [16] :

• elle est dite « parfaite » (ou novatoire) lorsqu'elle éteint les deux obligations préexistantes auxquelles est substitué un nouvel engagement, celui du délégué qui s’oblige envers le délégataire qui l’accepte expressément [17] ;
• elle est dite « imparfaite » (ou simple) lorsque le nouveau rapport de droit entre délégué et délégataire s’ajoute aux relations préexistantes entre délégataire et délégant [18] . Le délégant est toujours engagé vis-à-vis du délégataire qui lui demandera paiement s'il ne peut l’obtenir du délégué [19] . C’est une technique intéressante pour le créancier qui dispose ainsi d’une faculté de recours contre deux débiteurs, sachant en outre que le délégué ne peut, sauf disposition conventionnelle contraire, se prévaloir de l'inopposabilité des exceptions, du fait de la création d'un lien de droit indépendant entre lui et le délégataire [20] .

L’arrêt du 15 janvier 2013 illustre un exemple de délégation imparfaite : la société Air Horizons délégante était engagée au titre du contrat de crédit vis-à-vis de la banque délégataire qui disposait, en outre, d'un nouveau débiteur en la personne de la société XL Airways déléguée.

À l’égard du créancier délégataire, la délégation imparfaite a pu être assimilée à une garantie personnelle parce qu’elle lui offre un second débiteur (le délégué) qui fait office de « garant », puisqu’il s’engage au paiement de la dette du délégant. Mais la délégation imparfaite n’est en réalité qu’un mode de paiement simplifié du règlement d’une dette. Elle permet de substituer à un double paiement, délégué-délégant et délégant-délégataire, un paiement unique du délégué au délégataire.

En dépit de la qualification de « sûretés » retenue par le prêteur pour qualifier à la fois le nantissement du compte et la délégation de créance, la société XL Airways n’a contracté aucun engagement personnel de se substituer au débiteur en cas de défaillance de ce dernier à l'égard du prêteur : elle s’est engagée à payer entre ses mains les sommes dues dans la limite de sa propre dette vis-à-vis du délégant. En cela, la délégation ne constitue pas une sûreté au sens des articles 2284 et suivants du Code civil.

Et c’est la raison de la censure de la Cour de cassation, la cour d’appel n’ayant pas recherché, « comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des stipulations de la convention de délégation de créance que la société XL Airways ne s'était obligée envers la banque qu'à concurrence du montant des sommes par elle dues à la société Air Horizons au titre du contrat d'affrètement, de sorte que l'engagement ainsi contracté par le délégué ne constituait, à son égard, qu'un mode d'extinction de sa propre dette envers le délégant, échappant aux prévisions du texte susvisé » (article L. 225-35 du Code de commerce).

La Cour de cassation a ainsi tenu compte de la finalité de l'article L. 225-35. En convenant du paiement entre les mains d’un tiers, délégué et délégant ont juste aménagé les modalités du paiement de la dette par le délégué qui n’est pas engagé au-delà de ce qu’il doit au délégant. Dès lors, il n’y aurait pas de justification à imposer une autorisation du Conseil d’administration requise pour la validation des actes graves engageant la société pour sûreté des engagements d’un tiers.

Il en serait allé différemment si le délégué n’était pas redevable vis-à-vis du délégant [21] ; dans ce cas la délégation aurait constitué un véritable engagement de payer pour le compte d’un tiers.

1 CA Paris, 20 oct. 2011, no RG : 09/22558, RTD com.2012, p. 140, obs. P. Le Cannu et B. Dondero 2 Article L 225-35 al. 4 du Code de commerce : « les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'État (…) ». 3 Article L. 225-68 al. 2 du Code de commerce. 4 Article R. 225-28 pour les sociétés à Conseil d'administration ; article R.225-53 pour les SA à Conseil de surveillance. 5 Cass. com. 28 avril 1987, pourvoi n° 85-16956, Bull. 1987 IV, n° 102. 6 Cass. com 29 janvier 1980, n° 78-12948, Bull. IV n° 47 ; Cass. com. 28 avril 1987, précité ; Cass. com. 15 janvier 2013, n° 11-27648, publié au Bulletin. 7 Cass. com. 11 juillet 1988, n° 87-11209, Bull. IV, n° 246. 8 Articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce. 9 Article L. 225-216 du Code de commerce. 10 Article L. 225-217 du Code de commerce. 11 Cass. com 11 février 1986, n° 84-13.959, Bull. IV, n° 14. 12 Article 2322 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006. 13 Cass. com 8 nov. 1994, n° 92-18307, Bull. civ IV (obligation de résultat) ; Cass. com. 26 janvier 1999, n° 97-10003, Bull. IV, n° 31 (obligation de moyen). 14 Article 2287-1 du Code civil : « Les suretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention. » 15 Cass.com.12 juillet 2011, n° 10-16118, Bull. IV, n° 123. 16 Cass.com 21 juin 1994, n° 91-19281, Bull. IV, n° 225. 17 Article 1276 du Code civil : « Le créancier qui a déchargé le débiteur par qui a été faite la délégation n’a point de recours contre ce débiteur, si le délégué devient insolvable, à moins que l’acte n’en contienne une réserve expresse, ou que le délégué ne fût déjà en faillite ouverte, ou tombé en déconfiture au moment de la délégation. » Cass. com. 14 décembre 2010, n° 09-71.378 ; Cass. civ 3e, 12 décembre 2001, n° 00-15.627, Bull. III, n° 153. 18 Article 1275 du Code civil : « La délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s’oblige envers le créancier, n’opère point de novation, si le créancier n’a expressément déclaré qu’il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation. » 19 Cass. com. 17 juillet 1980, n° 78-15.384, Bull. civ. IV, n° 305. 20 Cass. com. 7 décembre 2004, n° 03-13.595, Bull. IV, n° 214. 21 Cass. com 21 juin 1994, n° 91-19281, note 14.