Seulement deux actionnaires pour la société anonyme !

C’est un mini-séisme qui a frappé la communauté des juristes praticiens du droit des sociétés : le nombre minimal d’actionnaires d’une société anonyme non cotée est passé de sept à deux. L’ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015 a en effet modifié l’exigence séculaire de sept actionnaires pour les sociétés anonymes, qui fut introduite en droit français par la loi du 23 mai 1863. Cette règle fut inscrite dans l’article 73 de la loi du 24 juillet 1966 codifié aux termes de l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 concernant la partie législative du code de commerce, et figurait à l’article L. 225-1 dudit code. L’article L. 225-247 du même code disposait par ailleurs que le tribunal de commerce peut, à la demande de tout intéressé, prononcer la dissolution de la société si le nombre des actionnaires est réduit à moins de sept depuis plus d’un an. Un délai de six mois pouvait cependant être accordé afin que la situation soit régularisée.

Cette ordonnance du 10 septembre 2015 a été prise en application de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, dont l’article 23 I 1° habilitait le Gouvernement à prendre toute mesure afin « de diminuer le nombre minimal d’actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées et d’adapter en conséquence les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle de ces sociétés, sans remettre en cause les compétences et les règles de composition, d’organisation et de fonctionnement de leurs organes ». Si plusieurs justifications de la réduction à deux du nombre minimal d’actionnaires des sociétés anonymes non cotées peuvent être avancées, une partie de la doctrine s’est montrée critique à l’égard de cette disposition.

Les justifications de la nouvelle règle

Ces justifications sont de plusieurs ordres.

Mettre fin à la pratique des actionnaires de complaisance

La première justification est celle retenue dans le rapport de la commission spéciale de l’Assemblée nationale chargée d’examiner le projet de loi de simplification de la vie des entreprises, loi qui fut adoptée le 20 décembre 2014. Cette commission considéra que le chiffre de sept actionnaires était dénué de signification précise, constituait un frein à la constitution de sociétés anonymes, et que pour contourner cette difficulté un certain nombre d’entre elles font appel à des actionnaires de complaisance. L’actionnariat a dans ce cas un caractère en partie artificiel.

L’actionnaire de complaisance n’est pas nécessairement un prête-nom, mais la question peut se poser et, si une telle qualification est retenue, alors la validité même de la constitution de la société peut être entachée. Le prête-nom entre en effet dans la société en agissant en réalité pour le compte d’une autre personne. Il est l’associé apparent et le véritable associé est celui pour le compte duquel il agit. Dans ces conditions, la Cour de cassation a considéré que le nombre minimum d’associés doit être déterminé, non pas en fonction des prête-noms, mais des personnes pour lesquelles ils agissent. La Haute cour [1] a ainsi décidé qu’était irrégulière la constitution d’une société entre sept personnes dont deux n’étaient que les prête-noms d’un seul individu. En revanche, la Cour de cassation [2] a estimé que la seule existence de liens familiaux entre les associés n’était pas de nature à donner un caractère fictif à une société.

Renforcer l’attractivité de la société anonyme

Comme le souligne le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 septembre 2015 [3] , l’un des objectifs de la réforme était de renforcer l’attractivité de la société anonyme. La stabilité et la prévisibilité de ses règles de fonctionnement permettent en effet une meilleure protection que celle offerte par la société par actions simplifiée pour notamment les associés minoritaires. C’est pourquoi il convenait de faciliter le recours à la forme juridique de la société anonyme.

Assurer une meilleure compétitivité du droit français

L’exigence de sept actionnaires n’était pas adaptée à la situation notamment des sociétés familiales ainsi que des petites et moyennes entreprises. Il en allait de même pour les groupes de sociétés dont les filiales sont détenues à 100 % par la société mère. Or, le droit français était le seul en Europe à poser cette exigence. Il suffit ainsi seulement de deux actionnaires en Belgique, au Royaume-Uni, en Italie, pour créer une société anonyme. En Allemagne et au Luxembourg, un seul actionnaire est requis. De même, une société européenne (SE) peut constituer une ou plusieurs filiales sous forme de SE, et les dispositions de l’État membre du siège statutaire de la SE filiale, qui exigent qu’une société anonyme ait plus d’un actionnaire, ne sont pas applicables à la SE filiale [4] .

Un alignement sur le régime de droit commun et une simplification du droit

Réduire le nombre minimal d’actionnaires de la société anonyme permet un alignement sur le régime de droit commun de l’article 1832 du code civil [5] . En évitant les régimes dérogatoires, la réforme opère une simplification du droit.

Une simplification de la vie sociale pour les sociétés anonymes non cotées

La réforme a pour effet de simplifier la gestion de la vie sociale des sociétés anonymes non cotées qui auparavant devaient veiller au maintien a minima de sept actionnaires. La nouvelle règle va dans le même sens que la simplification opérée par la loi du 4 août 2008 [6] qui avait dispensé les administrateurs ou les membres de conseil de surveillance de détenir des actions de leur société, sauf si les statuts le requièrent.

L’opposition d’une partie de la doctrine

Un double argumentaire

Une partie de la doctrine, notamment le Professeur Merle [7] , s’était opposée à la réduction à deux du nombre minimal d’actionnaires d’une société anonyme. L’argument avancé est double.

D’une part, la société anonyme est dotée d’organes hiérarchisés et spécialisés. Le conseil d’administration, élu par les actionnaires réunis en assemblée générale, ne peut empiéter sur les prérogatives réservées par la loi aux assemblées d’actionnaires et réciproquement. Le P-DG, désigné par le conseil d’administration, doit également respecter les pouvoirs dévolus à ce dernier. Le dispositif est complexe et le faire fonctionner avec seulement deux actionnaires n’aurait pas de sens.

D’autre part, les règles de gouvernance des sociétés anonymes, même non cotées, ont été améliorées. La loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 [8] a notamment redéfini les pouvoirs du conseil d’administration et visait à permettre un meilleur équilibre des rôles entre les organes sociaux. Le Professeur Merle en conclut que la société anonyme fonctionne désormais beaucoup mieux, n’est pas conçue pour exister entre deux actionnaires et devrait être réservée aux entreprises importantes cotées ou susceptibles de l’être.

Une simplification qui reste bienvenue

Il est bien certain que la société anonyme se justifie pleinement pour les grandes entreprises dont les besoins en capitaux impliquent la présence d’un grand nombre d’actionnaires. Comme indiqué ci-dessus, la protection des associés minoritaires est renforcée en raison de la stabilité et de la prévisibilité de ses règles de fonctionnement. En revanche, pour les petites et moyennes entreprises, notamment la société par actions simplifiée, qui peut être constituée par un seul associé (SASU), offre une plus une grande souplesse de fonctionnement et peut se révéler mieux adaptée. L’argument de la complexité de l’organisation d’une société anonyme réservée aux grandes entreprises se comprend donc parfaitement.

Le nombre d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance aurait pu être ajusté pour tenir compte de la réduction du nombre minimal d’actionnaires, mais le Gouvernement n’a pas pleinement tiré parti de l’habilitation faite aux termes de l’article 23 I 1° de la loi du 20 décembre 2014 pour adapter « les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle » des sociétés anonymes non cotées, sans toutefois remettre en cause « les compétences et les règles de composition, d’organisation et de fonctionnement de leurs organes ». L’habilitation était certes limitée, mais en tout état de cause l’absence de toute modification des règles de fonctionnement de la société anonyme était justifiée selon le Gouvernement [9] par le fait que « la bonne gouvernance de la société anonyme, ainsi que sa spécificité, imposent de maintenir une collégialité au sein des conseils d’administration ou de surveillance afin de favoriser une éthique de la discussion. En conséquence, le choix a été fait de ne pas modifier les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle de façon à ne pas créer de nouvelles exceptions et dérogations, la qualité d’administrateur n’étant pas liée à celle d’actionnaire. »

Il n’en reste pas moins que la réforme effectuée par l’ordonnance du 10 septembre 2015 est pleinement justifiée en particulier pour les groupes de sociétés. Des entreprises importantes sont en effet constituées sous cette forme à l’intérieur d’un groupe de sociétés et la réforme est utile pour les raisons invoquées dans la première partie de cette chronique. Concernant les petites et moyennes entreprises, qui sont les plus nombreuses, il est très probable que les modifications opérées par l’ordonnance du 10 septembre 2015 ne seront pas de nature à remettre en cause le succès de la société par actions simplifiée. En 2014, une centaine de sociétés anonymes ont été immatriculées, contre plus de 9 000 sociétés par actions simplifiées !