Séparation et professionnalisation des pouvoirs

Une ordonnance du 20 février 2014 [1] vient d'adapter de nombreux pans de la législation bancaire et financière au droit de l’Union européenne, spécialement à la directive du 26 juin 2013 [2] qui fait partie du « paquet CRD IV » qui a introduit en Europe les nouvelles normes mondiales sur les fonds propres des banques à la suite des Accords de Bâle III.  L’objectif est de favoriser une gestion saine et efficace des risques en dotant les établissements « d’un dispositif de gouvernance solide comprenant notamment une organisation claire assurant un partage des responsabilités bien défini, transparent et cohérent » (art. L.511-55, alinéa 1^er). Le texte crée deux nouvelles sections dans le code monétaire et financier, l’une relative à la « gouvernance des établissements de crédit et des sociétés de financement », l’autre à celle des entreprises d’investissement. On y trouve des règles relatives aux dirigeants, à l’organisation des établissements et au contrôle interne, à la politique et aux pratiques de rémunération et aux comités spécialisés. On ne s’attachera ici qu’à celles relatives à l’organisation de la gestion et au cumul des fonctions, les unes séparant les pouvoirs, les autres les professionnalisant.

Partie 1. La séparation des pouvoirs.

L’ordonnance impose la dissociation des fonctions de directeur général et de président de l’organe d’administration ou de surveillance. Il ne s’agit pas d’une simple faculté, comme dans les recommandations du code AFEP-MEDEF [3] , mais d’une exigence d’ordre public. Le CECEI en avait déjà émis le souhait dans un communiqué du 19 septembre 2005 et l’exigence en avait été formulée par l’ACPR dès avant la publication de l’ ordonnance [4] .

Le considérant 56 précise ce qu’il faut entendre par organe de direction − un organe « ayant des fonctions exécutives et de surveillance » −, mais il reconnaît que cette définition ne s’applique qu’aux États membres qui permettent une structure moniste car, dans les systèmes dualistes, les fonctions de surveillance et de direction générale sont par principe dissociées. Ainsi, dans une société anonyme à directoire, aucun membre de celui-ci ne peut être président du conseil de surveillance ; de même, dans la société en commandite par actions, l’un des gérants ne peut pas présider le conseil de surveillance puisqu’il ne peut pas en être membre. En revanche, l’interdiction du cumul aura son plein effet dans les sociétés anonymes à formule classique, dans lesquelles le président du conseil d’administration ne pourra plus être directeur général. La distinction des fonctions s’appliquera également aux sociétés par actions simplifiées, ce qui compliquera leur organisation ; en effet, le code de commerce n’impose l’existence que d’un seul organe, le président, qui, en principe, concentre tous les pouvoirs autres que ceux des actionnaires ; il sera donc nécessaire d’instaurer statutairement un organe de surveillance. Le  dessin en a déjà été donné par le Règlement CRBF n° 97-02 [5] . Cependant, si le droit des sociétés le permet, la dissociation des fonctions de direction et de surveillance pourra être exceptionnellement écartée. L’autorisation devra en être demandée à l’ACPR, qui statuera en opportunité. Cette autorité a déjà évoqué les principaux critères qu’elle prendra en considération [6] .

La dissociation obligatoire des fonctions de direction générale et de présidence d’un organe de surveillance s’inscrit non seulement dans l’air du temps, mais particulièrement dans les préoccupations des autorités publiques relatives au secteur bancaire et financier à la suite de la grave crise née en 2007. Que le surveillé ne soit pas également le surveillant est d’autant plus nécessaire dans des entités dont l’activité est par nature porteuse de risques, non seulement pour elles-mêmes, non seulement pour leurs clients, mais plus largement pour le système bancaire et financier et pour l’économie en général. Ces règles ne comportent pas de dispositions transitoires, de sorte qu’elles sont applicables depuis le lendemain de la publication de l’ordonnance, soit à compter du 22 février dernier (art. 1^er du code civil). Cette absence impose aux sociétés dont la direction générale n’est pas dissociée de la présidence de l’organe d’administration ou de surveillance de modifier leurs statuts en ce sens, ce qui les oblige à prévoir une assemblée générale extraordinaire, sans doute en même temps que l’assemblée générale ordinaire de fin d’exercice.

Partie 2 – La professionnalisation des pouvoirs

La professionnalisation en question est relative, mais néanmoins réelle pour la direction effective de l’établissement et en filigrane pour les autres fonctions. L’ordonnance, à la suite de la directive, confirme que la direction effective de l’activité doit être assurée par deux personnes au moins, et, surtout, impose pour la première fois des limites strictes aux cumuls possibles de fonctions.

Direction effective de l’activité par au moins deux dirigeants responsables.

La règle n’est pas nouvelle et était déjà inscrite dans le code monétaire et financier. Les établissements bancaires ou financiers ont besoin à la fois d’une continuité de la direction et d’une pluralité de directeurs pouvant s’épauler et se remplacer, voire se contrôler. L’ACPR a indiqué ce qu’il faut entendre par « dirigeant responsable » [7] et précisé que, dans une société anonyme, les deux dirigeants doivent être le directeur général et un directeur général délégué ou un directeur général adjoint, c’est-à-dire un cadre salarié, à condition que ce dernier dispose des pouvoirs nécessaires à l’exercice de la direction effective de l’établissement. Ce qu’elle ne précise pas, mais qui semble aller de soi, c’est que le directeur général adjoint devra avoir reçu une délégation du conseil d’administration et non du directeur général, sauf à être sous l’autorité de celui-ci, ce qui ne serait certainement pas conforme au vœu de la loi. Ces règles ne comportent pas de dispositions transitoires, de sorte qu’elles sont applicables depuis le lendemain de la publication de l’ordonnance, soit à compter du 22 février dernier.

Limitation des cumuls de fonctions.

L’ordonnance du 20 février 2014, à la suite de la directive, limite strictement les cumuls de fonctions. Elle vise à faire de la direction d’un établissement une activité, sinon à temps plein, au moins à titre principal. Elle se veut précise : pas plus d’un mandat de dirigeant responsable, de directeur général, de directeur général délégué, de membre du directoire, de directeur général unique ou de toute autre fonction équivalente pour les dirigeants responsables, les membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance, du directoire ou de tout autre organe exerçant de fonctions équivalentes et pas plus de deux mandats de membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes pour les mêmes personnes ; pas plus de quatre mandats de membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes pour les mêmes personnes (art. L.511-52.II).

Ce dispositif est plus exigeant que celui prévu par le droit commun des sociétés car, d’abord, il inclut les fonctions de dirigeant responsable, dont on a vu qu’elles pouvaient englober des fonctions salariées et, ensuite, il concerne tous les types de personne morale et ne s’applique pas seulement aux sociétés anonymes. Cela se comprend dans la mesure où la règle du non-cumul est justifiée par la nature de l’activité et non par la forme de la société. L’encadrement du cumul ne s’applique cependant qu’aux établissements revêtant une importance significative en raison de leur taille, de leur organisation interne ainsi que de la nature, de l’échelle et de la complexité de leurs activités (art. L.511-52.II du code monétaire et financier et 91 de la directive). De plus, les textes prévoient des dérogations. La plus importante décide que sont considérées comme une seule fonction celles exercées au sein d’un même groupe. Pour les sociétés commerciales, le groupe est celui définit par l’ordonnance, selon les critères de consolidation des comptes de l’art. L.233-16 du code de commerce ; pour les établissements à réseau, elle précise que chaque établissement affilié, ainsi que l’organe central, sont considérés comme faisant partie d’un même groupe. Cela devrait faciliter l’exercice des fonctions dans les réseaux mutualistes et coopératifs. Néanmoins, subsiste une interrogation : dans ces réseaux, pourra-t-on combiner les deux notions et élargir l’exception aux sociétés par actions filiales des membres du réseau et de l’organe central ? Une réponse positive paraîtrait légitime, compte-tenu du rôle et des pouvoirs de l’organe central. Plus largement, l’ACPR pourra accorder des dérogations en fonction de la situation particulière, de la nature, de l’échelle et de la complexité de l’établissement concerné. En ce cas, elle pourra permettre l’exercice d’un mandat supplémentaire de membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes. La limitation des cumuls de fonction fera certainement naître des difficultés dans les ensembles qui ne pourront pas bénéficier de l’exception de groupe. C’est sans doute la raison pour laquelle ce régime limitatif n’entrera en vigueur que le 1^er juillet 2014 (art. 10.III de l’ordonnance), ce qui reste très court.

Un droit spécial des sociétés

En conclusion, conformément à la volonté des rédacteurs de la directive, l’ordonnance esquisse un droit spécial des sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, qui se joue des différentes formes sociales et leur impose un bloc commun.

 

1 Ordonnance n° 2014-158 du 20 février portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière. Voir le Rapport au Président de la République : JORF n° 0044 du 21 février 2014, p. 3017 (texte n° 4). 2 Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE. 3 Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées AFEP-MEDEF révisé en juin 2013. 4 Position 20104-P-04 : Position de l’ACPR relative à l’utilisation de la forme juridique de société par actions simplifiée par des établissements de crédit ou des entreprises d’investissement dans le contexte de la directive CRD 4 : Position 2014-P-04 du 9 janvier 2014. 5 Règlement CRBF n° 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, art. 4 b. 6 Position de l’ACPR relative à la dissociation des fonctions de président du conseil d’administration et du directeur général : Position 2014-PO-02 du 29 janvier 2014. 7 Position de l’ACPR relative à l’incompatibilité des fonctions de président du conseil d’administration et de « dirigeant responsable », Position 2014-P-03 du 29 janvier 2014.