La séparation des activités bancaires par la loi du 26 juillet 2013 : les apports d’une réforme structurelle

Très attendue, mais déjà critiquée [1] , la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires [2] met en œuvre l’engagement du président de la République de séparer « les activités des banques qui sont utiles à l’investissement et à l’emploi, de leurs opérations spéculatives [3] ». Le titre I^er de la loi, consacré à « la séparation des activités utiles au financement de l’économie et des activités spéculatives », ajoute à la section 7 du chapitre I^er du livre V du Code monétaire et financier quatre nouveaux articles L. 511-47, L. 511-48, L. 511-49 et L. 511-50 qui organisent le cantonnement des activités spéculatives ou risquées au sein des groupes bancaires.

Le nouveau texte impose ainsi aux plus grandes banques françaises de séparer leurs activités pour compte propre pur et de leurs activités utiles aux clients (I.). Elle prévoit, à cet effet, la constitution, au sein des groupes bancaires concernés, d’une filiale destinée à accueillir les activités de marché sans lien direct avec le service aux clients ou le financement de l’économie (II.).

I. La séparation des activités pour compte propre et des activités utiles aux clients

Le principe de la filialisation des activités pour compte propre pur est assorti d’un certain nombre d’exceptions.

Le principe de la filialisation des activités pour compte propre

L’article L. 511-47, I du Code monétaire et financier dispose que les activités de négociation portant sur des instruments financiers faisant intervenir le compte propre de la banque et les opérations conclues avec un organisme de placement collectif à effet de levier (hedge funds) et dénué de garantie, ne peuvent être exercées que par l’intermédiaire de filiales dédiées. Cette obligation ne s’applique toutefois qu’aux banques et aux groupes financiers dont les activités de marché sont significatives. Des seuils de filialisation seront fixés, par décret en Conseil d’État [4] . Seules les plus grandes banques françaises devraient donc être concernées [5] .

Les exceptions à la filialisation des activités pour compte propre

L’obligation faite aux établissements de crédit ou aux groupes financiers dont les activités de marché sont significatives de réaliser leurs opérations pour compte propre par l’intermédiaire de filiales dédiées connaît six exceptions.

Ces exceptions, limitativement énumérées, recouvrent la fourniture de services d’investissement à la clientèle, la compensation d’instruments financiers, la couverture des risques propres de l’établissement, l’activité de tenue de marché ainsi que les opérations d’investissement du groupe et la gestion de sa trésorerie.

S’agissant de la fourniture de services d’investissement, l’exception ne concerne que les opérations « dont la rentabilité attendue résulte des revenus tirés des services fournis à la clientèle et de la gestion saine et prudente des risques associés à ces services ». La couverture des risques, qui s’entend de « l’activité d’un établissement […] qui se porte partie à des opérations sur des instruments financiers dans le but de réduire ses expositions aux risques de toute nature liés aux activités de crédit et de marché [6] », échappe à l’obligation de filialisation si les instruments utilisés présentent « une relation économique avec les risques identifiés, dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de l’économie ». Les opérations d’investissement du groupe exemptées de filialisation sont « les opérations d’achat ou de vente de titres financiers acquis dans l’intention de les conserver durablement, ainsi que les opérations sur instruments financiers liées à ces dernières » et « les opérations d’achat ou de vente de titres émis par les entités du groupe [7] ». Enfin, les opérations de trésorerie du groupe et les opérations financières entre les entités d’un même groupe sont également soustraites à l’obligation de filialisation, sous réserve que les fonds soient gérés de façon « saine et prudente ».

Mais la principale exception à l’obligation de filialisation concerne la tenue de marché, c’est-à-dire « l’activité d’un établissement qui, en tant qu’intermédiaire, se porte partie à des opérations sur des instruments financiers soit consistant en la communication simultanée de prix d’achat et de vente fermes et concurrentiels pour des volumes de taille comparable, avec pour résultat d’apporter de la liquidité aux marchés sur une base régulière et continue ; soit nécessaires, dans le cadre de son activité habituelle, à l’exécution d’ordres d’achat ou de vente de clients ou en réponse à des demandes d’achat ou de vente de leur part ». Le législateur a choisi de maintenir dans la banque de dépôt les opérations de tenue de marché jusqu’à un certain seuil fixé par arrêté du ministre de l’Économie après avis de l’APCR, considérant que l’activité de teneurs de marché des banques est essentielle au bon fonctionnement des marchés financiers et au financement de l’économie. Le rapport Liikanen, qui insistait sur le caractère spéculatif ou risqué de ces opérations, avait pourtant préconisé leur filialisation, à l’instar de la négociation pour compte propre.

II. Le cantonnement des activités pour compte propre au sein de filiales dédiées

La loi du 26 ​juillet 2013 précise le statut applicable aux filiales dédiées, encadre strictement leurs relations avec la maison mère et renforce le contrôle sur les activités spéculatives ou risquées qu’elles sont susceptibles d’exercer.

 

Le statut des filiales dédiées

Les filiales dédiées sont agréées par l’ACPR, par défaut, en tant qu’entreprises d’investissement. Elles peuvent, à titre dérogatoire, être agréées comme établissements de crédit afin de réaliser des opératiions de banque, en plus des opérations de négociation [8] . Dans ce dernier cas, les filiales dédiées ne peuvent recevoir de dépôts garantis ni fournir des services de paiement aux clients dont les dépôts sont garantis.

Ces filiales doivent être capitalisées et financées de manière autonome, comme si elles n’appartenaient pas au groupe bancaire qui les contrôle. Elles sont tenues de respecter quel que soit leur statut, les normes de gestion applicables aux établissements de crédit prévues à l’article L. 511-41 du Code monétaire et financier, notamment celles relatives à la liquidité, à la solvabilité et à la division des risques. Les établissements de crédit, compagnies financières ou compagnies financières holding mixtes qui contrôlent ces filiales doivent respecter ces règles prudentielles en excluant du périmètre du groupe les filiales dédiées. Les difficultés qu’elles seraient susceptibles de rencontrer ne devraient donc pas affecter le reste du groupe. L’idée est ainsi d’empêcher toute contagion des risques.

La souscription par la maison mère à une augmentation de capital de ces filiales est soumise à autorisation préalable de l’ACPR. Les filiales dédiées doivent utiliser des raisons sociales et des noms commerciaux distincts de ceux des établissements de crédit du groupe qui les contrôlent, de manière à n’entretenir aucune confusion dans l’esprit de leurs créanciers et cocontractants. Les personnes qui assurent la détermination effective de l’orientation de l’activité de ces filiales et de l’établissement de crédit, de la compagnie financière ou de la compagnie financière holding mixte qui les contrôlent ou de leurs autres filiales doivent être distinctes.

Enfin, les filiales dédiées ne peuvent réaliser d’opérations de négoce à haute fréquence (high frequency trading), ni d’opérations sur les produits dérivés de matières premières agricoles qui ont un caractère fortement spéculatif [9] .

Le contrôle de la filiale dédiée

Les filiales dédiées, ainsi que leur maison mère, assignent à leurs unités internes chargées des opérations sur instruments financiers des règles d’organisation et de fonctionnement de nature à assurer le respect des dispositions qui leur sont applicables [10] . La maison mère doit communiquer à l’ACPR, et pour ce qui la concerne à l’AMF, la description de ces unités ainsi que les règles d’organisation et de fonctionnement (la cartographie des desks et de leurs mandats, les règles de rémunération des opérateurs, les limites de risques, etc.).

L’ACPR doit s’assurer, au titre de son contrôle du dispositif de contrôle interne de l’établissement, de l’adéquation de cette organisation. Elle vérifiera notamment que celle-ci comporte des limites de risques fixées aux unités internes réalisant des opérations sur instruments financiers cohérentes avec leurs mandats [11] et que les rémunérations des personnels chargés de ces opérations sont fixées de façon cohérente avec ces règles d'organisation et de fonctionnement et n'encouragent pas la prise de risque sans lien avec leurs objectifs [12] . L’ACPR peut refuser l’agrément si elle considère que l’organisation et le fonctionnement d’une entité, notamment la filiale dédiée, ou son système de contrôle interne ne permettent pas d’assurer le respect de ces dispositions [13] .

1 V. par ex., J. L’Homme, « Réforme bancaire : il est urgent d’attendre », Les Échos, 21 déc. 2012, p. 14. A. Landier et D. Thesmar, « Réforme bancaire : louvoyer ne suffit pas », Les Échos, 14 févr. 2013, p. 11. 2 Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires : JO du 27 juill. 2013, p. 12530. J. Lasserre Capdeville, « Séparation et régulation des activités bancaires. Une avancée du droit », JCP G 2013, n° 36, doctr. 925. 3 Il s’agissait du septième des soixante engagements pour la France du candidat François Hollande à la présidence de la République française. 4 C. mon. fin., art. L. 511-47, II. 5 L’étude d’impact accompagnant le projet de loi visait ainsi quatre groupes bancaires : BNP, Société Générale, Crédit Agricole et BPCE. 6 C. mon. fin., art. L. 511-47, IV. 7 C. mon. fin., art. L. 511-47, VI. 8 C. mon. fin., art. L. 511-48. 9 C. mon. fin., art. L. 511-48, I. 10 C. mon. fin., art. L. 511-49, al. 1er. 11 C. mon. fin., art. L. 511-49, al. 3. 12 C. mon. fin., art. L. 511-49, al. 4. 13 C. mon. fin., art. L. 511-50.