Sénégal : un nouveau cadre juridique pour les partenariats public-privé

À l’instar de nombreux États africains, notamment le Maroc [1] et le Cameroun [2] , le Sénégal poursuit sa stratégie de modernisation par une réforme du régime relatif aux contrats de partenariat [3] . L’objectif principal est de mieux répondre au besoin croissant d’infrastructures et d’équipements publics, dans un contexte de ralentissement de la croissance.

Selon l’exposé des motifs de la loi du 20 février 2014 telle que modifiée par la loi du 12 février 2015 (ci-après « loi PPP ») [4] , « il s’agit de trouver des mécanismes de financements qui soulagent le budget de l’État » avec pour corollaire « la nécessité de s’approprier les avantages qu’offrent les financements innovants ». C’est dans cette perspective, initiée par la loi du 1er mars 2004 relative aux contrats de construction-exploitation-transfert (ci-après « loi CET ») [5] que la loi PPP et son décret d’application (ci-après « décret PPP ») [6] sont entrés en vigueur.

La loi PPP et le décret PPP dépassent le seul champ de l’encadrement juridique des contrats de partenariat et s’inscrivent dans le cadre d’une refonte globale du droit de la commande publique sénégalais. Tout d’abord, par l’abrogation de la loi CET et la création d’un organisme national rattaché au ministère chargé des Partenariats, dont la mission est proche de celle de la MaPPP [7] française. Ensuite, par l’adoption concomitante d’un nouveau Code des marchés publics, entré en vigueur en application du décret du 22 septembre 2014 [8] applicable tant aux marchés publics qu’aux délégations de services publics (en ce compris, notamment, les concessions de service public) (le « Code des marchés publics »).

Contrats de partenariat et délégations de services publics : clarification des périmètres respectifs

La loi PPP définit le contrat de partenariat comme un contrat permettant à une autorité publique [9] de confier à un partenaire privé une mission globale comportant le financement de tout ou partie d’un ouvrage ou d’un équipement, sa construction (ou sa transformation), ainsi que son exploitation et/ou sa maintenance, pour une durée déterminée par l’amortissement de l’ouvrage ou par les modalités de son financement (le « Contrat de partenariat »). Le partenaire privé peut se voir attribuer également tout ou partie des études de conception. Il assure lui-même la maîtrise d’ouvrage des travaux et peut disposer de droits réels qui lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire.

La différence principale avec le contrat de concession de service public réside dans le mode de rémunération du titulaire du Contrat de partenariat : alors que le concessionnaire est principalement rémunéré via des redevances pour services rendus prélevées sur les usagers du service public délégué, la rémunération du titulaire d’un Contrat de partenariat est assurée par un prix payé par la personne publique contractante [10] .

Modernisation du régime de passation des contrats de partenariat

À l’instar d’autres systèmes juridiques étrangers, notamment marocain ou français, la loi PPP fait du recours aux contrats de partenariat, un procédé contractuel dérogatoire par rapport aux autres contrats publics. À ce titre, l’utilisation du Contrat de partenariat doit être justifiée par l’urgence, la complexité ou le bilan coût/avantage positif par rapport aux autres contrats publics envisageables (délégation de service public ou marché public). Toutefois, ces trois critères n’étant pas détaillés dans la loi PPP et le décret PPP, les juridictions compétentes devront préciser comment ces derniers doivent être appréciés. La loi PPP prévoit une évaluation préalable, ayant pour objet de démontrer l’urgence ou la complexité du projet, mais aussi l'avantage que présente le Contrat de partenariat par rapport aux autres contrats publics envisageables. Cette évaluation préalable est une procédure formelle obligatoire menée par l’autorité publique contractante, devant être validée par une nouvelle institution gouvernementale créée par la loi PPP, le Comité national d’appui aux partenariats public-privé (ci-après « Comité PPP »).

Création d’un organisme expert

Le Comité PPP a été créé afin de valider les évaluations préalables préparées par les autorités publiques contractantes, fournir un appui aux entités du secteur public (aussi bien au cours de cette préparation, que dans la négociation et le suivi des partenariats public-privé) et promouvoir les Contrats de partenariat [11] . Les retours d’expériences dans d’autres pays ont mis en exergue l’importance de la phase d’évaluation préalable pour la viabilité du projet. L’intervention de spécialistes rompus à la pratique internationale y est souvent indispensable.

De l’appel d’offres à la procédure négociée

La procédure de passation de droit commun est l’appel d’offres [12] , respectant les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement entre les candidats et de transparence, devant in fine conduire à la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse. Néanmoins, afin d’encourager l’émergence de nombreux projets, la loi PPP accorde une place importante à des procédures formalisées plus souples, comme la procédure négociée ou la conclusion par entente directe (par exemple, de gré à gré), notamment en cas d’urgence impérieuse. Fort du retour d’expérience relatif à la mise en œuvre des dispositions prévues au sein de la loi CET concernant le dépôt d’offre spontanée, le législateur sénégalais a souhaité inciter les opérateurs économiques à remettre d’avantage d’offres spontanées. Ces dernières pourront ensuite aboutir à la conclusion d’un Contrat de partenariat directement négocié entre l’autorité publique contractante et l’opérateur économique, sans procédure de publicité, ni mise en concurrence. Ce nouveau dispositif devrait permettre d’éviter le principal écueil de la loi CET qui conduisait l’opérateur privé à devoir partager les études préalables qu’il avait réalisées avec ses concurrents.

Des mesures incitatives régionales

Afin de favoriser le développement économique de l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) et plus particulièrement des entreprises dites communautaires (entreprises dont le siège social est situé dans un État membre de l’UEMOA), la loi PPP a prévu l’application de marges de préférence et un traitement privilégié dans le cadre de l’analyse des offres de ces entreprises [13] , ainsi que la possibilité pour certaines entités publiques [14] de passer par une procédure d’appel d’offres restreinte aux seules entreprises ressortissant de pays membres de l’UEMOA, si le coût estimatif du projet est inférieur à 5 milliards de francs CFA.

Actionnariat public et secteur local

La loi PPP prévoit que l’opérateur privé, sélectionné à l’issue de la procédure de passation, devra constituer, au plus tard trois mois après la signature du Contrat de partenariat, une société de projet de droit sénégalais, dont au minimum 20 % du capital social devra être constitué d’apports économiques nationaux. Si cette exigence se retrouve usuellement dans les dossiers de consultation communiqués aux candidats à l’attribution d’un partenariat public-privé, il est rare que la législation ne l’impose expressément.

La loi PPP a également prévu un dispositif d’offre des titres peu habituel consistant à mettre en vente les titres de la société de projet constitutifs d’apports économiques nationaux, étant précisé que les titres non acquis par des investisseurs nationaux seront la propriété du titulaire du Contrat de partenariat, sauf si l’État sénégalais décide de les acquérir provisoirement [15] .

De même, la participation du secteur privé national est un critère d’évaluation des offres. Seront ainsi étudiés la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des entreprises locales, le niveau d’utilisation des matériaux d’origine, la part d’emploi de la main-d’œuvre locale, comme c’est souvent le cas dans certaines législations d’Afrique subsaharienne.

Clauses financières

Les dispositions de la loi PPP relatives à l’exécution des contrats de partenariat sont globalement similaires aux législations existantes dans diverses juridictions en Afrique, ainsi qu’en France, avec un partage des risques et des responsabilités équilibré entre les différents intervenants au projet.

En effet, la structure de financement d’un projet doit assurer la convergence des intérêts des principaux bailleurs de fonds sur ceux de la personne publique, étant entendu que la réussite du projet doit être le point focal permettant d’assurer la réalisation des objectifs respectifs de chacune des parties. Le montage financier du projet repose en outre sur une évaluation minutieuse des risques afin d’établir une répartition optimale de ces derniers entre la personne publique, les prêteurs, l’emprunteur, ainsi que les actionnaires et les cocontractants de ce dernier. Il s’agit là d’un élément clé de la « bancabilité » du projet que permettent les dispositions de la loi PPP.

En l’espèce, la contractualisation obligatoire du principe selon lequel tout risque doit être porté par la partie la plus à même de l’assumer est un indicateur de sécurisation fort pour les bailleurs de fonds.

Le partenaire privé est rémunéré « essentiellement » par des loyers versés par la personne publique sur toute la durée du contrat et, le cas échéant, par des recettes prélevées dans le cadre d’activités annexes au projet de PPP, sans toutefois que la loi PPP ou le décret PPP ne quantifient cette part non prise en charge. La rémunération sera également fonction de la satisfaction des objectifs de performance assignés à la personne privée (notamment ceux relatifs au développement durable), lesquels seront mesurés grâce à des indicateurs variant en fonction du projet, ce qui a pour principal avantage de permettre de déterminer les critères les plus pertinents et ainsi de renforcer le contrôle de la personne publique tout au long de l’exécution du Contrat de partenariat.

En outre, ces dispositions s’accompagnent de règles de protection de la personne publique via un système de pénalités en cas de non-respect par le cocontractant de ses obligations (disponibilité des ouvrages et/ou équipements, objectifs de performance, etc.) et conduit ainsi à une meilleure protection contre les retards et les mauvaises performances.

Sécurisation des prêteurs

L’article 33 de la loi PPP prévoit que la personne publique peut établir des relations contractuelles directes avec les institutions ayant financé tout ou partie du projet, autorisant ainsi la conclusion d’accords directs conclus entre l’autorité publique cocontractante et les parties financières. Cette précision, conforme à la pratique internationale, doit être saluée, même s’il aurait sans doute été opportun que la loi PPP souligne le caractère autonome entre ce type d’accord et le Contrat de partenariat y afférent.

Le législateur sénégalais a également pris en compte la pratique habituelle du financement de projets en prévoyant la faculté pour les prêteurs de pouvoir se substituer (ou de substituer un tiers désigné par eux) au cocontractant initial défaillant au titre du Contrat de partenariat, afin d’éviter le prononcé de la déchéance de ce dernier (et donc de préserver le service de la dette).

La loi PPP et le décret PPP restent toutefois silencieux quant à la constitution de sûretés et garanties par le partenaire privé sur les actifs du projet et sur les flux générés par celui-ci au bénéfice des parties financières (par exemple, cession des loyers versés par la personne publique au partenaire privé). On connaît l’importance des sûretés et garanties en financement de projets où la source principale de remboursement des bailleurs de fonds est constituée par les revenus futurs générés par l’ouvrage objet du projet avec un recours limité contre les actionnaires en cas de défaillance de la société de projet.

État des lieux suite à l’entrée en vigueur de la loi PPP

Au-delà de la création d’un régime juridique spécifique aux contrats de partenariat, la loi PPP modifie considérablement le régime juridique des partenariats public-privé au Sénégal, en abrogeant la loi CET qui prévalait depuis 2004. S’il n’est plus possible de conclure un contrat soumis au régime juridique mis en place par la loi CET, les contrats de type concessifs continuent toutefois d’exister en droit sénégalais [16] . En effet, le contrat de concession de service public est reconnu par le droit sénégalais depuis l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 1965 (modifiée récemment par la loi du 30 juin 2006) [17] , cette dernière n’ayant été abrogée ni par la loi CET, ni par la loi PPP.

Par ailleurs, le Code des marchés publics, édicté après l’entrée en vigueur de la loi PPP, est venu compléter le régime juridique applicable aux concessions de service public en précisant la définition de telles conventions et en fixant leur régime juridique de passation [18] .

Le nouveau cadre juridique permet une meilleure lisibilité du droit sénégalais des partenariats public-privé permettant ainsi de structurer des financements de projets via deux contrats principaux qui répondent à des modèles juridiques (allocation des risques, etc.) et économiques (mode de rémunération du titulaire du contrat, poids du financement sur les finances publiques et/ou les usagers du service public, etc.) radicalement distincts. Il en ressort une architecture pertinente à même de concilier dans une large mesure les exigences de l’autorité publique (qualité des ouvrages), du partenaire privé (sécurité juridique) et des bailleurs de fonds (« bancabilité »).