Alors que le classement
Rappelons que le
Par ailleurs, la loi du 12 juillet 2010 dite «
La fiscalité applicable aux
L’impact sur les financements en cours : le jeu de la MAC clause
Ces évolutions impactent substantiellement l’économie générale des contrats de prêt conclus entre les établissements de crédit et les porteurs de projets de production d’énergie renouvelable. Or, il est admis par la pratique que ces contrats contiennent le plus souvent une clause de
Néanmoins, les banquiers font face à un certain nombre d’incertitudes liées aux conditions d’exécution des MAC clauses. L’événement déclencheur de ce mécanisme, soit le changement significatif défavorable, est caractérisé par le fait qu’il constitue un événement qui modifie de façon notoire les termes d’un engagement en le rendant plus onéreux, ou tout au moins, moins avantageux qu’il ne l’était lors de la signature du contrat pour l’une des parties. Cet événement doit être d’une gravité telle qu’il bouleverse l’économie générale du contrat. En outre, il doit s’inscrire dans la durée : il ne peut s’agir d’un événement passager, qui modifie temporairement les conditions de réalisation de l’opération prévue par le contrat. Dans le cadre d’un contrat de prêt, le changement significatif défavorable s’appréciera donc de manière subjective en fonction des éléments de fait laissant aux parties en présence une incertitude quant à l’exécution de ladite MAC clause.
Ainsi, un changement significatif défavorable vise un événement qui, s’il avait été connu du banquier lors de l’octroi du prêt, aurait conduit celui-ci à réclamer des garanties supplémentaires à l’emprunteur ou à lui consentir le prêt à des taux d’intérêts plus élevés, voire à refuser son concours. Il serait nécessaire de justifier dans cette hypothèse que l’emprunteur avait connaissance des critères ayant déterminé les termes et conditions de l’emprunt.
Un déclenchement sujet à interprétation
Afin d’encadrer les conditions objectives de déclenchement de la MAC clause, il peut être mis en place des seuils financiers de matérialité. Néanmoins, l’exercice d’une MAC clause ne s’appuie pas uniquement sur la lettre du contrat, il est également recherché la commune intention des parties. En conséquence, la MAC clause doit être formulée de façon à faire valoir clairement le caractère décisif des événements qu’elle vise et refléter fidèlement l’intention des parties car, en cas de litige, les juges interpréteront cette commune intention des parties et la qualité d’opérateur averti ou non du débiteur de la MAC clause.
Pour certains projets déjà financés sur des perspectives de rentabilité « optimistes », on peut raisonnablement penser que les évolutions récentes de la réglementation et la fiscalité applicables à la production d’énergies renouvelables pourraient être invoquées comme constituant des changements significatifs défavorables. Elles modifient de façon durable et indéniable l’économie des prêts existants. Néanmoins, ces évolutions ne conduiront pas une mise en œuvre systématique des MAC clauses, non seulement pour des raisons économiques évidentes, mais aussi parce que la définition du material adverse change contenue dans le contrat de prêt peut éventuellement y faire obstacle. En effet, un changement dans les conditions générales de l’économie ou encore une évolution du contexte juridique sont souvent exclusifs de l’application des MAC clauses.
La fiducie, une nouvelle perspective de sécurisation des financements de projets
L’article 2011 du Code civil offre des alternatives aux garanties classiques ou engagement dit de MAC clause dont l’exécution est, comme évoqué ci-avant, sujette à interprétation. Ainsi, en vertu du contrat de fiducie, le constituant (l’emprunteur) peut transférer la propriété de certains actifs, y compris les titres de la société projet, à un fiduciaire qui, les tenant séparés de son patrimoine, agit dans un but déterminé au profit du bénéficiaire créancier bancaire. La constitution de cette fiducie peut à la fois jouer le rôle d’une « fiducie sûreté », puisque le débiteur se sépare d’actifs au profit du fiduciaire en contrepartie de quoi ce dernier devra désintéresser les créanciers en cas de défaillance au titre d’une MAC clause par exemple, mais aussi d’une « fiducie gestion », dans l’hypothèse où le fiduciaire peut laisser la jouissance des actifs mis en fiducie au débiteur tout en garantissant le respect d’engagements particuliers au titre du contrat de financement.
Il conviendra cependant, en cas d’utilisation de la fiducie, de délimiter strictement les pouvoirs et responsabilités des parties impliquées dans le contrat de fiducie (convention de vote en cas de fiducie ayant pour objet des titres sociaux) et de déterminer les conséquences applicables à l’objet du contrat de fiducie (par exemple, la problématique de l’intégration fiscale en cas de fiducie concernant des titres de la société emprunteuse). La fiducie doit, en effet, permettre une maîtrise accrue des actifs affectés en garantie – une fiducie portant sur les parts ou actions d’une société de projet permettra de contrôler que la société est gérée dans des conditions compatibles avec le respect de ses engagements financiers, et même de parer d’éventuelles cessions d’actifs ou distributions incompatibles avec la pérennité de la solvabilité de l’entreprise –, mais ne doit pas pour autant exposer les prêteurs bénéficiaires au risque de se voir reprocher une immixtion dans la gestion du constituant.
Quelle que soit l’option choisie, les spécialistes des financements de projets ENR se doivent dorénavant d’être inventifs afin de faire face aux bouleversements constants des régimes juridiques des énergies renouvelables.
