Sous l’empire des lois de 1985 et 1994, la cessation des paiements constituait la ligne de démarcation entre les procédures préventives – les procédures amiables – et les procédures de traitement – les procédures collectives. Cette ligne de partage n’est plus aussi précise avec la loi du 26 juillet 2005 modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008. On peut désormais demander l’ouverture d’une conciliation tout en étant en cessation des paiements ou se mettre sous la protection du tribunal, via la procédure de sauvegarde, en n’étant pas en cessation des paiements. En faisant bouger ce curseur, le législateur a évidemment souhaité que les entreprises anticipent le plus en amont possible leurs difficultés et, par là même, initié des changements de pratique
Par ailleurs, tout particulièrement depuis le troisième trimestre de 2008, l’économie française est secouée par la crise qui s’est propagée de la sphère financière à l’économie réelle, ce qui a obligé de nombreuses entreprises, parfois même des secteurs entiers, à anticiper, sous peine de disparaître. La crise a également fait évoluer l’approche qu’avaient certains acteurs tels que le Fisc ou l’Urssaf, encouragés en cela par les pouvoirs publics.
Ainsi, assez paradoxalement, la crise a permis au droit de jouer son rôle de régulateur de l’économie. Quelques regrets subsistent quant au contenu escompté des textes. Mais faut-il pour autant les remettre en chantier, sans laisser de temps au temps ? La question est ouverte.
Les procédures collectives augmentent sans exploser
De 1995 à 2005, le nombre des défaillances n’a pas cessé de diminuer dans le ressort de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris (CCIP), passant de près de 11 000 à 8 300, soit un écart global de 25 % et une diminution moyenne de 2,8 % par an. L’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde au 1er janvier 2006 a suscité, dès la première année, un recul de 16,3 %, près de 6 fois supérieur à la moyenne constatée au cours de la décennie antérieure.
Au demeurant, l’impact de la loi a été immédiat sur tout le territoire, même s’il est deux fois plus élevé dans le ressort de la CCIP qu’au plan national (- 8,3 %). Comment expliquer une telle répercussion alors que les conditions économiques n’ont pas bougé entre 2005 et 2006 ? Tout d’abord, l’allongement du délai de déclaration de cessation des paiements de 15 à 45 jours a provoqué des décalages dans les déclarations. Cet effet a été particulièrement sensible dans les premiers mois de 2006 et s’est estompé ensuite. Il en va de même de la nouvelle obligation, non comprise immédiatement, faite aux créanciers d’assigner en précisant la voie retenue : redressement ou liquidation. Là encore, passé les premiers temps, ce mode de saisine aurait dû revenir à son niveau antérieur, ce qui n’a pas été le cas, celui-ci ayant reculé de 39 % (encadré 1) !
Par un effet de balancier quasi-mécanique, les procédures augmentent en 2007 de 5 %. La crise va accélérer le processus sans pour autant faire exploser les défaillances en région parisienne. En effet, en 2009, le nombre des défaillances – qui augmente de 12 % – reste inférieur de près de 25 % à celui de 1995 déjà en recul par rapport à 1993 ! En revanche, pour toute la France, la situation apparaît plus dégradée, le nombre des procédures collectives dépassant le « pic historique » de 1993.
Augmentation du redressement judiciaire…
Les redressements judiciaires représentent une procédure sur 4 en 1995 et une sur 7 en 2005 : ce recul continu des redressements judiciaires marque sans doute le fait que les entrepreneurs, en période d’activité « normale », n’étaient peut-être pas suffisamment attentifs aux signes de difficultés et venaient donc trop tard au tribunal. C’est dans ce contexte que la loi de sauvegarde entre en application. De manière immédiate, le phénomène est amplifié puisqu’en 2006 : seule une procédure sur 9 est ouverte. Cette nouvelle réduction s’explique par des transferts du redressement judiciaire vers la conciliation, dès lors que l’entreprise dispose d’une trésorerie lui permettant de couvrir les frais engendrés par la procédure amiable.
Mais en raison même de la crise et parce que les entreprises ont souvent été prises de court pour anticiper, le redressement a, fort logiquement, retrouvé un intérêt certain : il représente en 2009, 14 % des procédures, niveau de 2005 (encadré 2).
…Et démarrage de plus en plus affirmé de la procédure de sauvegarde
Alors que la grande nouveauté de la loi de 2005 résidait dans la création de la sauvegarde, celle-ci ne semblait pas, à l’aune de leur nombre, avoir rencontré de franc succès : au total, guère plus de 1 000 procédures ont été ouvertes en France en 2006 et 2007. Là encore, la crise est venue bousculer la situation, leur nombre est passé à plus de 700 en 2008 et il devrait se situer aux environs de 1 600 en 2009. Dans certains secteurs, particulièrement dans l’industrie, de très nombreuses entreprises se sont mises sous la protection des tribunaux. Toutefois, dans le ressort de la CCIP, si le mouvement reste encore en deçà de la situation qui prévaut notamment en Rhône-Alpes et en Provence-Alpes-Côte d’Azur, elle tend à s’en rapprocher.
Les procédures de prévention en progression certaine
La crise immobilière du début des années 1990 avait incité les tribunaux, plus particulièrement celui de Paris, à trouver des solutions originales, en recourant notamment au mandat ad hoc. En 1996, plus de 500 procédures amiables, quasi exclusivement des mandats ad hoc, étaient ouvertes dans le ressort de la CCIP. Avec la fin de la crise immobilière, le nombre de ces procédures s’est réduit de plus de la moitié.
En 2006, le nombre des conciliations est multiplié par 3 alors que le nombre des mandats ad hoc se réduit de 19 %. La possibilité d’ouvrir une conciliation en cessation des paiements explique cette progression spectaculaire. C’est le plus grand succès de la loi de sauvegarde. En 2007 et 2008, on assiste à une stabilisation. Avec la crise économique, le recours aux procédures amiables se renforce, plus particulièrement les conciliations vont augmenter de près de 60 % en 2009.
Deux constats peuvent être faits. D’une part, on assiste à une montée en puissance des procédures amiables qui permettent aux entreprises de régler leurs difficultés dans un cadre sécurisé et en toute confidentialité. En effet, même en conciliation où il est possible de faire homologuer l’accord par le tribunal et donc de le rendre public, cette option n’est qu’exceptionnellement retenue par les dirigeants. D’autre part, la loi de sauvegarde a, du fait de la possibilité d’ouvrir une conciliation en cessation des paiements, fait bouger les lignes de partage, la conciliation étant devenue aussi fréquente que le mandat ad hoc (encadré 3).
Quelques regrets… quant à la réforme
Cette réforme est globalement satisfaisante et a été largement appelée de ses vœux par la CCIP (cf. rapport Kling du 28 mai 2008 sur www.ccip.fr). Toutefois, elle aurait été plus aboutie si elle avait inséré trois autres demandes des chefs d’entreprises.
- Parce que toute restructuration d’entreprise comporte nécessairement un volet social qui ne peut être mené à bien que si les procédures de licenciement sont plus souples et plus rapides qu’en droit commun, l’absence d’une procédure dérogatoire dans la procédure de sauvegarde compromet souvent la mise en œuvre d’un plan social indispensable. Au point que certaines entreprises se retrouvent finalement en cessation des paiements et relèvent alors du redressement, voire de la liquidation judiciaire. En bref, la sauvegarde restera en pratique circonscrite aux affaires dans lesquelles il ne faut mettre en place que des restructurations financières, ce que l’on constate d’ailleurs aujourd’hui.
- Dans la mesure où l’entreprise en sauvegarde est, par définition, in bonis, rien ne justifie qu’elle soit traitée comme une entreprise en redressement judiciaire et qu’elle doive payer au comptant tous ses fournisseurs, notamment les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture. Contrairement à ce qu’avait préconisé la CCIP, cette exigence, en annihilant le crédit fournisseur, remet totalement en cause le plan de trésorerie prévisionnel de l’entreprise, accroît sensiblement son besoin en fonds de roulement et, paradoxalement, provoque parfois la cessation des paiements. La CCIP avait demandé que, pendant la période d’observation, les paiements continuent à intervenir « selon les stipulations contractuelles » librement convenues entre les parties avant l’ouverture de la sauvegarde.
- La volonté d’accroître l’attractivité du plan de sauvegarde et de le différencier des plans élaborés en redressement judiciaire aurait justifié la réduction de 10 à 5 années de la durée maximale du plan de sauvegarde. En effet, la pratique montre que de nombreux créanciers sont prêts à accepter des abandons de créances importants en contrepartie d’un recouvrement rapide.
