L’Assemblée nationale vient d’adopter le 22 octobre le projet de loi de régulation bancaire et financière. Auparavant, le Sénat avait amendé ce projet pour y insérer un chapitre intitulé « De la sauvegarde financière Accélérée » (SFA). Le texte a été publié au Journal Officiel le 23 octobre 2010 et ses dispositions seront applicables aux procédures ouvertes à compter du 1er mars 2011.
Cette procédure de sauvegarde accélérée a pour but, selon la Chancellerie, « de faciliter le rebond des entreprises qui ont su anticiper leurs difficultés ».
Pourquoi une nouvelle procédure ?
Sur un dossier donné, avec un montage LBO notamment, tel banquier peut se trouver plus engagé qu’un autre, que ce soit en concours à moyen ou court terme, sur la mère ou sur la fille. Il peut croire au retournement de l’entreprise en difficulté et être prêt à accorder remises ou délais, voire même accorder de l’argent frais (new money) pour « optimiser » les chances de redressement de l’entreprise comme les siennes de recouvrer sa créance. Sur tel autre dossier, ce même banquier peut avoir une position totalement inverse : avoir une faible créance, être en cours de désengagement, ne plus croire au rebond de l’entreprise en difficulté. Ainsi, de dossier en dossier, les banques et établissements de crédit sont tantôt en situation de « majoritaires » ou de « minoritaires » pour adhérer ou non à un protocole de conciliation.
La philosophie du texte
Il arrive qu’une conciliation échoue en raison du refus d’un ou plusieurs établissements de crédit de signer un protocole d’accord. L’absence d’unanimité contraint alors le plus souvent le dirigeant de l’entreprise en difficulté au dépôt de bilan.
Afin d’éviter cette issue qui n’améliore en rien le sort des créanciers ou celui des salariés de l’entreprise, le législateur a complété sa « boîte à outils » en créant un dispositif souple et rapide pour pallier à cette situation de blocage. Inspiré des cas Autodis et Thomson, le texte concerne essentiellement les entreprises ayant un endettement né à l’occasion du financement d’un LBO et se situant donc principalement sur la holding d’acquisition.
Les spécificités de la SFA
Il s’agit d’une sorte de passerelle juridique permettant de basculer d’une procédure amiable, la conciliation, à une procédure collective « soft », une sauvegarde « pré-packagée » et accélérée, avec une triple spécificité concernant :
- le périmètre du passif concerné – les dettes qui seraient gelées par la procédure de sauvegarde ne concerneraient que les banques et les établissements de crédit, à l’exclusion du passif fournisseurs. En effet, pour atténuer l’impact de la procédure sur l’activité opérationnelle, les dettes des fournisseurs ne seraient pas gelées, mais réglées suivant les délais contractuellement prévus;
- la taille de l’entreprise et la règle de vote des créanciers – l’entreprise devrait a priori avoir atteint les seuils de constitution d’un comité de créanciers, soit un chiffre d’affaires de plus de 20 M€ ou plus de 150 salariés, puisque l’objet même de la SFA est d’imposer l’adoption de la restructuration financière à la majorité des 2/3 prévue dans les comités de créanciers de la sauvegarde, là où l’unanimité n’a pu être obtenue en conciliation (il n’y aura pas de comité des fournisseurs en l’absence d’un gel du passif fournisseurs);
- le délai de la procédure – le débiteur et le conciliateur devront avoir déjà préparé au cours de la conciliation un business plan comportant la restructuration de la dette financière telle que proposée en conciliation, mais n’ayant pas reçu l’unanimité des banques et établissements de crédit, de telle sorte que la SFA ne dure au maximum que 2 mois (1 mois + 1).
Conditions d’ouverture
Selon les articles L. 628-1 et suivants du Code de commerce, la procédure de sauvegarde accélérée sera ouverte à la demande d'un débiteur ou d’un dirigeant de l’entreprise en difficulté, déjà engagée dans une procédure de conciliation en cours et :
- qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter (en raison du refus de créanciers bancaires minoritaires de signer le protocole de conciliation) et assure que les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable ;
- qui justifie avoir élaboré un projet de plan visant à assurer la pérennité de l'entreprise et susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des créanciers concernés pour rendre vraisemblable son adoption dans le délai d'un mois ;
- l'ouverture de la procédure n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers « financiers », savoir les membres du comité des établissements de crédit, et, s'il y a lieu, des créanciers obligataires, à l’exclusion des fournisseurs, afin que les relations commerciales de l'entreprise se poursuivent dans la continuité, sans être altérées par la procédure.
Intérêts et contraintes de ces nouvelles dispositions
L’intérêt, l’objet même de la SFA, est d’imposer, par la majorité des 2/3 du montant des créances votantes (règle de majorité applicable aux comités de créanciers), aux créanciers bancaires minoritaires, les propositions faites durant la conciliation et qu’ils ont refusées,
À l’image du cramdown américain, les conditions de remboursement d’un prêt pourraient donc être modifiées et imposées par le tribunal – après le vote du comité des établissements de crédit – sous réserve du maintien d’une certaine équité entre créanciers.
Encore faut-il, au moment de la demande de passage en SFA, être sûr que les minoritaires de la conciliation ne dépassent pas le 1/3 du montant des créances détenues par les membres du comité des créanciers bancaires amenés à voter !
Mais normalement, en amont durant la conciliation, le débiteur et l’administrateur judiciaire auront dû élaborer le business plan comportant les mesures de restructuration ; d’où le terme « prepackaged plan ».
Les propositions de remboursement du passif ont donc déjà dû avoir été soumises aux établissements de crédit et avoir reçu l’accord de la majorité des 2/3 à défaut d’unanimité.
Par conséquent, la nouvelle procédure constitue une menace de passage en force vis-à-vis des minoritaires et pousse corrélativement les parties prenantes à trouver une solution négociée durant la conciliation, puisqu’une procédure de conciliation est un préalable nécessaire à l’ouverture de la SFA.
Et paradoxalement, la SFA devrait dès lors conduire à une diminution du nombre de sauvegardes et à une augmentation des protocoles constatés ou homologués en conciliation.
Sinon, la SFA aura le mérite d’ouvrir une procédure collective sélective – uniquement à l’égard des banques et établissements de crédit – sur une très courte durée, non dommageable au crédit de l’entreprise et à ses relations avec clients et fournisseurs.
Il est vrai que la SFA « judiciarise » un peu plus le traitement des difficultés de l’entreprise. Les banques pourront tantôt se lamenter de la perte d’un consensus amiable et unanime au détriment d’un vote issue d’une procédure judiciaire ; tantôt se réjouir de sortir d’une situation de blocage voulue par une poignée de minoritaires, prenant en quelque sorte en otage la conciliation, en faisant passer leur intérêt personnel avant celle de la collectivité des créanciers et le maintien de l’emploi.
Cela étant, compte tenu de la nécessité d’avoir dès l’ouverture de la SFA un comité de créanciers des établissements de crédit, cela implique que l’entreprise en difficulté soit de taille significative, avec plus de 20 M€ de CA ou plus de 150 salariés. De la sorte, la procédure risque de ne s’appliquer qu’à un très faible nombre de cas.
On peut noter également que la SFA prévoit le maintien du conciliateur en qualité d’administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure de sauvegarde subséquente, ce qui est déjà une pratique majoritaire des tribunaux de commerce car elle permet au professionnel qui connaît déjà parfaitement le dossier de poursuivre les discussions entamées.
