Depuis le 22 octobre 2010 et la loi de régulation bancaire et financière, l’arsenal juridique français du traitement de la difficulté des entreprises s’est vu adjoindre une nouvelle procédure : la sauvegarde financière accélérée (SFA). Prolongement de la procédure de sauvegarde classique instituée en 2005 (et réformée en 2008), cet outil s’adresse à nouveau aux entreprises dont la viabilité économique n’est pas remise en question, mais qui se voient confrontées à une pression financière telle qu’une situation de difficulté prononcée n’est pas à exclure à court terme. La SFA naît donc en premier lieu de la volonté d’apporter une solution juridique rapide aux entreprises confrontées à une problématique d’urgence de la renégociation de leur dette financière, particulièrement prégnante dans le contexte financier actuel, et s’adapte tout particulièrement aux entreprises en LBO. Plus largement, l’instauration de la SFA porte également la volonté de donner, en France, un corps juridique aux prepackaged bankruptcy plans (ou prepacks), solutions importées des États-Unis et dont le principe est de mener les négociations avec les créanciers dans un cadre privé, en vue d’établir un plan accepté par une majorité des partenaires, et ce, préalablement à toute ouverture de procédure publique.
Les prepacks ont pour objectif principal, en rendant concomitantes l’annonce publique de la difficulté et la mise en avant d’une solution (au travers du plan), de limiter fortement le temps passé en procédure juridique, étant entendu que cette période est porteuse de coûts directs (honoraires des auxiliaires de justice) et indirects (coûts d’image, détournement des efforts managériaux…). Le recours au prepack porte également une dimension stratégique dans les négociations, dans la mesure où il permet d’assouplir les règles de majorité quant à l’approbation d’un plan par les créanciers, tout en imposant les conséquences de ce dernier à l’ensemble. Les montages juridiques récents ayant conduit au retournement financier d’entreprises comme Autodistribution ou Technicolor montrent d’ailleurs tout l’intérêt de ce mode de restructuration, et la nécessité d’en faciliter la mise en application en leur fournissant un substrat juridique.
La sauvegarde financière accélérée : un processus en deux temps
En instituant la SFA (articles L. 628-1 à L. 628-7 nouveaux du Code de commerce), le législateur confirme l’orientation préventive imprimée depuis quelques années (et plus particulièrement depuis l’instauration de la Loi sur la sauvegarde des entreprises – dite loi « Perben II » – de 2005) au droit des entreprises en difficulté. En effet, à la différence des procédures classiques « curatives » (redressement et liquidation), la SFA ne peut être engagée si l’état de cessation des paiements est avéré, rejoignant ainsi les fondements de la sauvegarde classique, dont elle emprunte les critères fondamentaux, tout en y adjoignant un certain nombre de critères supplémentaires. Dans un processus de SFA, l’engagement repose donc sur l’anticipation de la difficulté à brève échéance, sans pour autant que la situation ne soit encore irrémédiablement compromise. L’initiative de la SFA se fonde donc entièrement sur la clairvoyance et la volonté du management (seul organe capable d’ouvrir une telle procédure) d’apporter, suffisamment en amont, une réponse aux difficultés qui s’annoncent.
La conciliation : un préalable inconditionnel
La SFA est un processus à deux temps successifs :
- la première phase s’attache à la recherche d’une solution négociée et privée avec les principaux créanciers financiers de l’entreprise, et au terme de laquelle la rédaction d’un plan doit être engagée ;
- dans un second temps, une procédure publique est ouverte au nom du débiteur, au cours de laquelle la validation et l’entérinement rapide du plan sont une priorité. Cette seconde phase de procédure prend fin avec la mise en œuvre effective de la restructuration négociée.
Un public éligible réduit
Au cours de cette première phase, l’objectif du débiteur est d’obtenir un accord de renégociation de la dette accepté par une majorité de ses créanciers financiers. En effet, l’approbation d’un plan sous le régime de la SFA requiert un accord à la majorité des deux tiers des créanciers. Une fois ce quorum obtenu, la décision d’entérinement du plan par le tribunal emporte de fait son application à l’ensemble de la classe de créanciers visés. Il s’agit là d’une première raison d’être de la SFA : permettre aux entreprises de contourner les éventuels blocages qui résulteraient du refus du plan par une minorité de créanciers. Afin d’être définitivement mis en œuvre, le plan devra également être jugé par le tribunal sur sa crédibilité en tant que solution aux difficultés anticipées ; en d’autres termes, les effets prévisionnels du plan devront être qualifiés et quantifiés.
Dès lors qu’à l’issue de la phase de conciliation il est établi un plan validé par le débiteur et par une majorité de créanciers financiers, l’entreprise en difficulté peut demander l’ouverture de la procédure. Cependant, cette ouverture est également subordonnée à des critères de taille : seules les entreprises générant un chiffre d’affaires de plus de 20 millions d’euros et comptant plus de 150 salariés sont susceptibles d’avoir recours à cette solution. La satisfaction de ces critères se fait au niveau social (et non sur des comptes consolidés), réduisant de fait drastiquement le public éligible, et pose plus particulièrement le problème des holdings, au niveau desquels est généralement logée la dette financière mais qui, sauf cas exceptionnel, ne satisfont pas aux critères mentionnés.
Une procédure « semi-collective »
La SFA vient en partie remettre en cause le dogme de collectivité dans le traitement des créanciers jusqu’alors observé dans le droit français. En effet, contrairement aux autres procédures publiques (sauvegarde, redressement et liquidation), le jugement d’ouverture d’une SFA ne produit ses effets (gel du passif, arrêts des poursuites…) qu’à l’égard de la collectivité des seuls créanciers financiers. En d’autres termes, les créanciers d’exploitation sont exclus de la procédure : le législateur fait ainsi naître une procédure que l’on qualifiera de « semi-collective », dont l’objectif est de permettre au débiteur de poursuivre son activité dans les conditions habituelles d’exploitation, étant ainsi entendu que les fondements économiques de cette activité ne sont pas à remettre en question.
Comme évoqué, l’instauration de la SFA est également motivée par un objectif de promptitude de la phase publique de résolution de la difficulté, afin de limiter les déperditions de valeur et de crédibilité qui pourraient venir remettre en cause la pérennité de l’entreprise. En ce sens, le législateur a imposé entre l’ouverture de la procédure et l’entrée en vigueur du plan une durée initiale d’un mois, renouvelable une fois. À titre de comparaison, la durée minimale d’une procédure de sauvegarde classique est de 6 mois (phase d’observation). L’étroitesse de cette période conditionne donc l’aboutissement de la procédure à la réussite de la première phase de négociations.
Discussions autour de la SFA
La SFA consacre donc, sur le papier, le principe du prepack à la française, avec pour objectif premier de permettre une réorganisation financière tout en préservant la valeur de l’entreprise. En ce sens, elle constitue un réel apport à l’arsenal du droit français des entreprises en difficulté.
La SFA présente de réels attraits pour les différentes parties prenantes. Du point de vue du débiteur, elle peut représenter un véritable atout dans la renégociation d’une structure complexe de dette. En effet, en imposant un traitement collectif des créanciers financiers avec des règles de majorité assouplies, la SFA permet, comme il a été évoqué, de contraindre les éventuels créanciers minoritaires récalcitrants. Le débiteur peut ainsi obtenir des concessions importantes, même sur des financements dont la renégociation est malaisée (comme les emprunts obligataires, par exemple). De plus, la garantie d’une procédure courte est une incitation forte à l’ouverture d’une SFA, dans la mesure où les coûts de difficulté sont nécessairement réduits. Les coûts sont encore diminués par le fait que cette procédure ne vise que les créanciers financiers : en conservant des conditions d’exploitation normales, le risque d’une dégradation des relations commerciales est bien moindre. Enfin, vis-à-vis des investisseurs, l’ouverture d’une SFA véhicule le signal que l’entreprise anticipe certes des difficultés, mais que celles-ci sont circonscrites au seul domaine financier.
Du point de vue des créanciers
Du point de vue des créanciers, la SFA joue un double rôle. D’une part, en imposant une phase de conciliation, arbitrée par un auxiliaire de justice, la procédure permet d’assoir un cadre formel au processus de négociation, qui peut avoir pour effet bénéfique de rassurer les créanciers et donc de faciliter les discussions. D’autre part, la SFA peut être envisagée comme une arme dissuasive vis-à-vis des créanciers récalcitrants. En effet, la simple négociation privée (telle que menée en conciliation) porte en elle le danger qu’une minorité de créanciers, agissant dans son propre intérêt, refuse de faire des concessions, profitant alors des efforts consentis par la majorité. Dès lors, la SFA est un moyen de contraindre ces créanciers à prendre part aux négociations, sous peine de voir le plan s’appliquer également à eux sans leur aval. Par l’apport d’un cadre clair et en réduisant le pouvoir de blocage des créanciers minoritaires, la SFA peut apparaître, pour les créanciers, comme un puissant outil de restructuration.
Des critères d’ouverture restrictifs
En leur état actuel, les conditions d’exercice de la SFA présentent néanmoins un certain nombre d’écueils. La principale difficulté à laquelle se heurte le développement de la SFA tient dans ses conditions d’ouverture, et plus particulièrement dans les seuils minimaux retenus quant à son déclenchement. En effet, la loi impose des critères de taille minimale qui, dans la grande majorité des cas, sont inadaptés au public visé par ce type de restructuration. En effet, les seuils précédemment évoqués (20 millions de chiffres d’affaires et 150 salariés) posent un double problème :
- ils excluent de fait la majorité des PME du tissu économique français ;
- ces seuils étant évalués au niveau social, ils posent le problème des groupes de sociétés, notion par ailleurs toujours absente du droit français. En d’autres termes, les holdings d’acquisition, où est logée la dette financière du groupe, sont pour la plupart inéligibles à l’ouverture d’une SFA, faute de satisfaire aux critères minimaux.
Une multiplication des procédures collectives en France
De plus, l’introduction de la SFA risque de nuire une nouvelle fois à la lisibilité du droit des entreprises en difficulté, dans le sens où elle porte à six le nombre de procédures (amiables et collectives) disponibles en France. Si l’on ne peut que saluer le pragmatisme du législateur qui semble vouloir apporter une variété de solutions au traitement de la difficulté, la question se pose de l’utilité de multiplier ainsi les procédures, alors même que la sauvegarde classique peine encore à trouver sa place dans le paysage, comme en témoigne le nombre restreint d'ouverture de telles procédures depuis leur introduction en 2005. Faute d’une diffusion plus large de l’information auprès des acteurs économiques, la SFA risque de souffrir d’un manque de légitimité. Une légitimité qui pourrait également être érodée par le risque de double emploi entre les deux formes de sauvegarde, notamment sur le critère de brièveté de procédure, critère pourtant avancé comme fondement de la création de la SFA. En effet, si la sauvegarde classique est supposée être ouverte pour une durée initiale de 6 mois, la pratique a démontré que ce délai peut être valablement raccourci, si les circonstances le permettent. Ainsi, dans le cas de la restructuration financière engagée en 2009 par la société Autodistribution (première apparition recensée de prepack en France), la sauvegarde n’aura duré que 7 semaines. Reste à savoir si l’introduction de la SFA aura pour effet d’interdire ce type de dérogation.
Pérenniser la SFA
La SFA constitue donc une nouvelle avancée dans le traitement de la difficulté des entreprises. Elle se présente comme une prolongation de l’approche préventive initiée depuis l’introduction de la sauvegarde dans le paysage juridique français. En introduisant un double objectif de préservation de valeur et d’encadrement de la restructuration, cette nouvelle procédure va plus loin que la solution dont elle découle, et donne une base juridique au principe du prepack. Néanmoins, les conditions actuelles d’exercice de cette option se révèlent paradoxalement inadaptées en regard du public « naturel » visé par cette procédure. De plus, cette nouvelle évolution risque de fausser la lecture des possibilités de retournement offertes aux chefs d’entreprises, en se superposant en partie avec la sauvegarde classique, tant dans sa philosophie que dans ses principes opérationnels. Ces difficultés se manifestent dans l’absence d’ouverture de SFA à ce jour, confirmant le caractère essentiellement dissuasif de la procédure dans sa configuration actuelle. Il appartient donc désormais au législateur d’apporter à la SFA les conditions nécessaires à sa pérennisation.
