Peu présent dans les procédures il y a quelques années encore, le contrôleur est devenu, au fil des réformes et spécialement depuis la
Les conditions de la désignation
Être désigné contrôleur nécessite d’avoir la qualité de créancier, à l’effet de justifier d’un intérêt à agir et de saisir le juge-commissaire, par voie de requête, ainsi que de n’être ni parent ou allié jusqu’au quatrième degré du chef d’entreprise ou des dirigeants de la personne morale. Il importe, en outre, lorsqu’il s’agit d’une personne morale, que la personne sollicitant d’être désignée contrôleur, ne détienne pas directement ou indirectement tout ou partie du capital de la société débitrice ou que son capital soit détenu en tout ou partie par la débitrice. Cette exigence répond à des préoccupations d’évidence, dans la mesure où il convient d’assurer l’indépendance du contrôleur et d’éviter que des personnes inféodées ou en lien avec le débiteur, empêchent d’autres nominations. En effet, le nombre de contrôleurs est limité à un maximum de cinq et l’un au moins doit être choisi, en cas de pluralité, parmi les créanciers titulaires de sûretés. En fait, les créanciers qui sollicitent d’être désignés contrôleurs figurent souvent parmi ceux dont la créance est significative et qui sont intéressés, pour des raisons qui peuvent être diverses, au devenir de l’entreprise. Ils se doivent d’être, dans tous les cas, attentifs à l’intérêt collectif des créanciers, ce qui signifie que leur demande de désignation ne peut être motivée par des considérations d’ordre particulier ou personnel ou paraître contraire aux intérêts de l’entreprise en difficulté. Ainsi, il ne saurait être admis qu’un concurrent direct ou un créancier opposé au débiteur, dans le cadre d’une instance judiciaire, soit désigné en qualité de contrôleur ; il s’agit là cependant, d’une question laissée à l’appréciation du juge-commissaire.
Des prérogatives étendues
À l’origine, le contrôleur était surtout perçu comme étant investi d’une mission d’assistance générale des organes de la procédure, plus ou moins bien acceptée par ces derniers, tant il pouvait contrarier certaines habitudes. Il n’en est cependant plus de même désormais, dès lors que l’élargissement des prérogatives accordées au contrôleur fait désormais de celui-ci un « organe subsidiaire de la procédure », qui doit être consulté à tous les stades de la procédure.
Il doit être informé, dans le cadre de sa mission générale de surveillance, des résultats de la poursuite d’activité, de même qu’il doit être rendu destinataire des rapports de l’administrateur. Il peut également « prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire », participer aux audiences, lorsqu’il s’agit notamment de prolonger la période d’observation, de statuer sur le plan proposé ou de le modifier, ou encore lorsque le tribunal statue sur une offre ou modification substantielle du plan de cession.
Il est aussi appelé à connaître des propositions du débiteur, en vue de l’apurement du passif, sur lesquelles il est invité à donner son avis, de même qu’il est informé des réponses des créanciers et assiste le mandataire judiciaire dans la vérification du passif (C. Com. article R. 624-1).
Ainsi, les prérogatives du contrôleur sont-elles particulièrement étendues ; elles donnent au créancier qu’il est, la possibilité d’être entendu, dans le cas notamment où il n’a pas été constitué de comité des fournisseurs ou des établissements de crédit, ou préalablement à la mise en place de tels comités.
Engager toute action utile à l’intérêt collectif des créanciers
Celles-ci ne s’arrêtent cependant pas là, puisque le contrôleur peut aussi demander au juge-commissaire de saisir le tribunal en vue du remplacement de l’administrateur, de l’expert ou du mandataire judiciaire ou de l’adjonction d’un administrateur (C. com. art L. 621-7) ; il est aussi habilité à solliciter le remplacement du liquidateur, en cas de liquidation judiciaire (C. com. art L. 641-1, II). Il peut être également entendu par le tribunal lorsque la cessation totale ou partielle de l’activité ou la liquidation judiciaire sont envisagées (C. com. art L 622-10), ou solliciter qu’il soit mis fin à la période d’observation, à défaut de paiement d’une échéance contractuelle résultant d’un contrat en cours (C. com. art L. 622-13).
Le contrôleur a également la possibilité d’engager toutes actions utiles à l’intérêt collectif des créanciers, en cas de carence constatée du mandataire judiciaire (C. com. art L. 622‑20), cette faculté étant toutefois subordonnée à une mise en demeure préalable adressée au mandataire, restée sans réponse de sa part.
Il est aussi habilité à saisir le tribunal (à condition de représenter la majorité des créanciers nommés contrôleurs), en vue de la condamnation des dirigeants au paiement des dettes sociales (C. com. art L. 651-3) ou du prononcé d’une mesure de faillite personnelle (C. com, art L. 653-8), ainsi qu’à se constituer partie civile, sous les mêmes conditions devant le tribunal correctionnel, en vue de poursuites pour banqueroute (C. com, art L. 654-17).
Des obligations en retour
Investi de prérogatives importantes, le contrôleur est soumis, en retour, à des obligations qui sont tout à fait justifiées, au regard notamment de la confidentialité à laquelle il est astreint. En effet, l’accès à l’information dont il bénéficie n’est pas d’un mince intérêt, surtout lorsque l’on connaît le caractère restreint des parties qui sont au fait de l’évolution de la procédure et des éléments qui sont diffusés.
C’est la raison pour laquelle il lui est interdit de faire part à d’autres personnes, créanciers mais également débiteurs, de renseignements obtenus dans le cadre de ses fonctions, cette confidentialité étant sanctionnée, en cas de violation, par les règles de responsabilité civile.
Il ne peut également, dans le souci évident de préserver les affaires, présenter directement ou par une personne interposée, une offre de reprise totale ou partielle, de même qu’il ne peut acquérir, dans les cinq années qui suivent, directement ou indirectement des biens, parts ou titres en rapport avec l’entreprise concernée par la procédure.
Une convergence des intérêts ?
Le contrôleur ne doit pas être considéré comme représentant une contrainte supplémentaire, ni être là pour entretenir une certaine suspicion, qui serait contre productive et assurément pas en accord avec les intentions du législateur. Le contrôleur se doit d’être un intervenant utile à l’entreprise, dans la mesure où sa présence peut contribuer à l’information du juge-commissaire et du mandataire judiciaire, enrichir la discussion, notamment au stade de l’élaboration du projet de plan, et susciter, lorsque son approche est différente, une réflexion qui peut être bénéfique.
Il est également permis de penser que la désignation d’un contrôleur peut favoriser les échanges, que cela soit avec les établissements de crédit ou les fournisseurs, dans la mesure où les occasions pour le faire ne sont pas si nombreuses que cela, en l’absence ou préalablement à la mise en place de comités.
Autrement dit, le contrôleur peut et doit être une force de proposition ayant vocation, lorsque sa mission est bien comprise et acceptée par tous, à s’inscrire dans le cadre d’un échange utile sans, bien entendu, s’immiscer dans la vie de l’entreprise, car telle n’est pas sa vocation.
