Le risque de crédit, critère de la notion d’opération de crédit en droit français

Lorsque l’on cherche à déterminer quelles opérations entrent ou non dans le champ d’application du monopole bancaire [1] tel qu’il est institué par le droit français, on est rapidement en proie à un certain malaise. La règle paraît de prime abord relativement simple. Il est en effet interdit à des entités autres que celles qui ont le statut d’établissement de crédit de réaliser des opérations de crédit à titre onéreux et de manière habituelle [2] . Pourtant, la définition de chacun des éléments constitutifs de cette règle est sujette à discussion et à une interprétation de la part des tribunaux allant au-delà de la lettre du texte.

Les opérations de crédit sont protéiformes. Derrière la figure classique du prêt, qui a servi de modèle pour la définition juridique de l’ opération de crédit [3] , le législateur a expressément désigné comme tels les engagements par signature et les opérations de location avec option d’achat dont le crédit-bail. Mais le crédit existe sous bien d’autres formes. Citons pêle-mêle, à titre d’exemple, l’escompte, les conventions de portage, la vente à crédit, le contrat de réméré, voire la location financière [4] . À partir de quel instant une opération juridique peut-elle être considérée comme réalisant un crédit ? Plusieurs critères ont été proposés : celui de l’avance de fonds, celui de la mise à disposition de fonds, ou d’autres encore, sans qu’aucun pourtant n’emporte pleinement la conviction. Il est d’ailleurs curieux d’observer que les cessions de créances, au sein desquelles on peut englober l’escompte –  opération de crédit par excellence [5] –, entrent si difficilement dans les critères proposés.

La présente étude vise à montrer que le risque de crédit est le meilleur critère de l’opération de crédit. À cet égard, le risque de crédit peut être simplement défini : c’est le risque pour le financeur de ne pas être remboursé à l’échéance par le débiteur (emprunteur, débiteur cédé, etc.), autrement dit le risque de défaillance de la contrepartie du fournisseur de crédit [6] . Dans une opération de financement, il existe de nombreux risques auxquels le financeur peut être confronté. Par le contrat, celui-ci va faire en sorte d’allouer ces risques à d’autres intervenants pour n’en conserver qu’un, qui lui échoit naturellement, et de le limiter autant que faire se peut : le risque de crédit. Le fait que les techniques de gestion du risque, telles que la titrisation ou les dérivés, ne soient apparues que récemment – dans l’histoire de la banque – pourrait expliquer que la notion de risque de crédit soit très largement absente de l’analyse juridique de l’opération de crédit.

Insuffisance des critères classiques

Les critères usuellement retenus pour caractériser l’opération de crédit s’articulent autour de la notion de mise à disposition de fonds. Ce critère, en apparence simple et précis, révèle pourtant une part d’artifice qui nous conduit à le considérer comme inapproprié. En revanche, celui du risque de crédit permet d’embrasser l’ensemble des opérations que l’intuition conduit à considérer comme réalisant un crédit.

L’article L. 313-1 du Code monétaire et financier commence par définir l’opération de crédit comme celle par laquelle une personne promet à une autre de lui « mettre à disposition » des fonds à titre onéreux. Le même article L. 313-1 ajoute que sont également des opérations de crédit les engagements par signature, le crédit-bail et autres opérations de location avec option d’achat. On s’est alors ingénié, avec talent, à montrer comment en réalité toutes ces opérations réalisaient elles aussi une mise à disposition de fonds [7] . De là, il s’en est déduit que la mise à disposition de fonds caractériserait l’opération de crédit.

Pourtant, à bien lire l’article L. 313-1 précité, on constate que la mise à disposition des fonds est un critère parmi d’autres qui ne suffit pas à embrasser l’ensemble des opérations de crédit. Ainsi, on s’accorde à considérer, tant en jurisprudence qu’en doctrine, que la cession de créance non échue réalise une opération de crédit. On l’explique généralement en faisant valoir qu’il en est ainsi parce que le cessionnaire de la créance met à disposition du cédant les fonds correspondant au montant de la créance (diminué de sa rémunération) par anticipation eu égard à l’échéance de la créance cédée. Pourtant, on a pu opposer que lorsque la cession porte sur des créances douteuses ou litigieuses, il ne s’agirait plus d’une opération de crédit [8] . La distinction devient alors subtile, car il y a mise à disposition de fonds dans les deux cas.

Pertinence du critère proposé

Comme on l’a dit, on enseigne généralement que la cession d’une créance échue ne réaliserait pas un crédit puisqu’il n’y aurait pas d’anticipation sur le paiement de la créance. De même, lorsque la créance pourtant non encore échue est douteuse ou litigieuse, ou lorsque la cession de créance s’insère dans une opération de défaisance, il ne s’agirait pas d’un crédit [9] . Alors que la fourniture de crédit ressortit à l’activité de banquier, les autres activités (contentieuses, spéculatives) y seraient étrangères et rien ne justifierait alors qu’elles soient appréhendées par le monopole. On admettra pourtant que la distinction est ténue ; le critère de l’intention spéculative est pour le moins hasardeux. L’usurier ne spécule-t-il pas sur la solvabilité de son débiteur ? La vérité est que les créances ne sont pas des biens comme les autres. La valeur d’une créance est attachée à la solvabilité du débiteur et à cela uniquement. Que le cessionnaire acquière une créance échue ou non échue, douteuse ou non, et quel que soit le mobile de la cession (défaisance ou autre), il prend dans tous les cas un risque de crédit en réalisant l’opération. Et ce risque a un prix. La distinction entre la cession de créance à titre de crédit et celle réalisée à titre de « simple » cession d’actif ne serait alors plus qu’une question de degré et non de nature.

Il nous semble plutôt que la ligne de partage entre les cessions de créances constitutives d’opérations de crédit et les autres réside dans le point de savoir si le cessionnaire prend, ou non, un risque de crédit, c’est-à-dire un risque que le débiteur soit dans l’impossibilité de payer à l’échéance ; autrement dit, un risque de défaillance du débiteur. Cette prise de risque est au cœur de l’activité du banquier [10] . Dans cette perspective, on doit considérer que l’opération de cession n’est pas un crédit lorsque, à la date de l’opération, le risque est réalisé, c’est-à-dire lorsque le débiteur est d’ores et déjà défaillant ou que la survenance de cet événement est inéluctable. Dans ce cas, le cessionnaire prend un risque de non-recouvrement et non pas de crédit. C’est en cela que les cessions de créances contentieuses peuvent être considérées comme hors monopole.

Ainsi, toute opération consistant en la prise d’un risque de crédit doit selon nous être qualifiée d’opération de crédit. Elle entre dans le champ du monopole lorsqu’elle est effectuée à titre onéreux (i.e. en contrepartie d’une rémunération) et à titre habituel. Il en résulte alors et fort logiquement que l’affacturage constitue une opération de crédit [11] . De même en est-il des opérations de sous-participation en risque [12] , des dérivés de crédit [13] , de cession de créances à un fonds commun de titrisation, ou encore des opérations de location financière [14] . La liste n’est pas exhaustive et ne peut l’être. On le voit, le critère que nous proposons permet à la fois d’être précis et conforme à la réalité des choses.

En poursuivant dans cette voie, il est même permis d’avancer que la prise d’un risque de crédit est la prestation caractéristique du fournisseur de crédit.

Un critère trop large ?

On pourrait objecter que le critère est trop large. Doit-on considérer qu’un opérateur qui consent un délai de paiement à son cocontractant réalise une opération de crédit ? Ainsi, dans une cession de contrôle, la mise en place d’un crédit-vendeur implique nécessairement la prise d’un risque de crédit de la part du vendeur des actions de la cible.

La réponse doit être nuancée. D’abord, il convient de déterminer si l’opération entre dans le champ du monopole bancaire. Il ne suffit pas de constater que l’opération a pour objet la prise d’un risque de crédit ; encore faut-il que cette prise de risque soit rémunérée et qu’elle soit effectuée à titre habituel [15] . Ensuite, toute opération de crédit au sens de l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier n’est pas nécessairement une opération ressortissant au domaine réservé des établissements de crédit. La loi prévoit des exceptions tenant soit à la qualité des personnes qui consentent le crédit (art. 511-6 du Code monétaire et financier), soit à la nature des opérations en cause (art. 511-7 du même code [16] ). Sans entrer davantage dans le détail, il est permis d’avancer que les exceptions en question sont suffisamment compréhensives pour ne pas remettre en cause la pertinence du critère proposé.

En réalité, plutôt que de chercher à savoir si le critère n’est pas trop large, c’est la question du domaine réservé des établissements de crédit qui devrait être posée, dans les termes suivants selon nous : est-ce la fourniture de crédit qu’il faut réglementer, ou bien la fourniture de crédit alimentée par la réception des fonds en dépôt ? En effet, c’est la fonction de dépositaire (qui est l’apanage des banques) qui nécessite d’être étroitement encadrée et régulée : il importe de protéger les épargnants et de contrôler la création monétaire [17] ; cette activité génère un risque de liquidité et de maturité, et elle justifie que les banques ont accès à la monnaie de banque centrale (qui joue le rôle de prêteur en dernier ressort) ainsi qu’à la garantie des dépôts. Mais pour un fournisseur de crédit qui n’a pas cette fonction de dépositaire, l’exposition des tiers est au fond la même que pour toute entreprise non bancaire : ses apporteurs de fonds propres prennent un risque d’actionnaire, et ses fournisseurs de crédit un risque de prêteur. C’est sans doute ce qui explique pourquoi la directive du 14 juin 2006 précitée réserve la qualification d’établissement de crédit aux entreprises qui non seulement fournissent du crédit, mais encore ont cette fonction de dépositaire qui est leur domaine réservé.

Un critère inapproprié ?

On pourrait reprocher au critère proposé de révéler son impropriété lorsque l’opération de crédit revêt un caractère international. On sait que l’appréhension du contour du monopole bancaire est particulièrement délicate au regard des principes du droit pénal international. Notre droit pénal et les tribunaux répressifs français sont compétents pour toute infraction commise sur le territoire français (compétence territoriale). En vertu de l’article 113-2 du Code pénal, « l’infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ». Toute la difficulté consiste alors à localiser l’opération de crédit. La doctrine et la pratique se sont très largement ralliées à la proposition consistant à retenir le lieu de la prestation caractéristique, c’est-à-dire le lieu où les fonds sont mis à disposition, comme critère unique.

À ce jour, cette proposition n’a cependant pas été accueillie par les tribunaux français. Plusieurs raisons permettent de le comprendre. D’abord, l’article 113-2 permet de localiser une infraction en France dès lors qu’« un seul » de ses actes constitutifs est localisé en France. L’infraction peut donc être réalisée en France alors que les éléments matériels sont localisés dans plusieurs États. Ensuite, on constate qu’en matière de cyberdélinquance, la jurisprudence s’attache à déterminer le « marché » protégé pour déterminer si l’acte litigieux y porte atteinte. Cette théorie de la «  focalisation [18] » pourrait être utilement transposée à la question du monopole bancaire. Comme on l’a justement fait observer, le marché français des opérations de crédit est une sorte de « club » dont l’accès est réservé à ceux qui satisfont aux contraintes posées par le législateur et qui ont reçu un agrément de la part de l’autorité de tutelle. Afin que le jeu de la concurrence ne soit pas faussé, il convient d’en interdire l’accès à ceux qui n’en remplissent pas les conditions – et qui n’en subissent pas les contraintes. La méthode du faisceau d’indices doit permettre de déterminer s’il y a ou non intrusion sur le marché considéré. Retenir cette approche ne serait d’ailleurs pas incohérent au regard de l’interprétation jurisprudentielle de la notion d’habitude. On sait qu’une opération de crédit – par hypothèse effectuée à titre onéreux – n’entre dans le champ du monopole que si elle est réalisée « à titre habituel ». Lorsque l’on doit préciser ce que recouvre cette notion, il est à première vue délicat de prendre position à l’examen du droit positif. Il semble pourtant que la jurisprudence a préféré la rattacher à la notion de « profession habituelle », qui était le critère distinctif antérieur à la loi bancaire du 24 janvier 1984, plutôt qu’à la notion d’infraction d’habitude. On comprend ainsi que la chambre criminelle de la Cour de cassation s’attache à rechercher si le fournisseur de crédit s’est comporté à l’égard des tiers comme un acteur professionnel, ce qui en réalité paraît conforme à l’esprit des textes [19] . Dès lors, la répétition de l’infraction n’est qu’un indice de ce comportement ; mais elle ne suffit pas à dresser la ligne de partage [20] . C’est finalement le critère unique de la mise à disposition de fonds (qui au demeurant favoriserait le law shopping) qui ne paraît pas approprié. L’abandon de ce critère pour la caractérisation de l’opération de crédit sera donc sans incidence au regard des contraintes du droit pénal international.

En somme, rien ne s’oppose à ce que le risque de crédit puisse être traité comme le critère de l’opération de crédit. Dès lors qu’un opérateur prend un risque de crédit et qu’il se fait rémunérer pour ce service, il consent un crédit au sens de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier. Et pour peu qu’il le fasse à titre habituel, l’opération entre alors dans le champ du monopole bancaire.

1 Le terme est quelque peu réducteur mais il est aujourd’hui communément utilisé pour désigner les restrictions apportées à la réalisation d’opérations de banque dans le dessein de sauvegarder l’intérêt public et non d’octroyer un privilège (sur la question, Thierry Bonneau, Monopole bancaire et monopole des prestataires de service d’investissement, Mélanges AEDBF France, 1997, Revue Banque Editeur, p. 37). 2 Art. L. 511-5 du Code monétaire et financier (CMF). Il existe des exceptions à cette interdiction de principe. 3 Selon l’article L. 313-1 CMF, « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ». 4 En ce sens, Alain Ghozi, La Location financière : les liaisons dangereuses, D. 2012, chron. 2254. 5 Qu’on se rappelle le César Birotteau de Balzac rendant visite à son banquier ! En ce sens, cass. crim. 6 mai 1964, D. 1965, 468, note Christian Gavalda. 6 Rappr. Albert Salgueiro, Les modes d’évaluation de la dignité du crédit d’un emprunteur, thèse dactyl. Clermont I, 2004, n°4, p. 3. 7 Thierry Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 9e éd. 2011, n° 50 s., p. 44 s. Le critère de la « mise à disposition de fonds » serait plus approprié que celui de « l’avance de fonds », car il peut y avoir des opérations de crédit qui ne donnent lieu à aucun remboursement (ex. l’escompte). V. cependant, Christian Gavalda et Jean Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 8e éd. 2010 par Jean Stoufflet, n°35 s., p. 24 s., qui retiennent la notion d’avance comme critère. On observera que la notion d’avance pose une difficulté insoluble dans le cas d’une cession de créance sans recours contre le cédant (v. notre note sous cass. civ. 1e, 30 mai 2006, JCP Ed. E, 2006, 2698). 8 Michel Vasseur, obs. au D. 1983, IR 405, et D. 1984, IR 261. 9 En ce sens, Christian Gavalda et Jean Stoufflet, Droit bancaire, précité, n° 37, p. 26. 10 Encore que le développement actuel du modèle « originate to distribute » conduit à se demander si c’est bien le métier du banquier de demain. Curieusement, le métier traditionnel du banquier consistant à détenir et gérer le risque de crédit pourrait bien être assumé par les « shadow bankers » et dans une certaine mesure également par les banques publiques. V. sur cette évolution, Frédéric Oudéa, La structure des banques européennes : faut-il remettre en cause le modèle de la banque universelle ?, Rev. Eco. Fin. n° 106, juin 2012, spéc. p. 199 ; Dominique Legais, Vers un retour du service public du crédit ?, RDBF sept-oct. 2012, Repère 5. 11 Lorsqu’il en résulte une opération de cession-escompte. 12 Ce sont en réalité des engagements par signature. 13 Contra : Antoine Gaudemet, Les Dérivés, Economica, 2010, préf. Hervé Synvet, n° 206, p. 98, reconnaissant cependant que le problème ne se pose pas en droit positif puisqu’il a été anticipé par le législateur au titre des opérations dérogeant au monopole à l’art. 511-6 CMF. 14 Nous souscrivons intégralement à l’analyse proposée par le Pr. Alain Ghozi dans son récent article (précité). Nous sommes heureux de constater que nous aboutissons à une conclusion identique : la location financière est selon nous une parfaite opération de crédit. 15 Ainsi, il nous semble qu’un délai de paiement accordé sans contrepartie ne peut entrer dans le champ du monopole bancaire. 16 Les délais de paiement sont la première série d’exceptions mentionnée. 17 Dans le même sens, Thierry Bonneau, Droit bancaire, précité, n° 117, p. 88. 18 Rappr. également, David Chilstein, Droit pénal international et lois de police, Dalloz, 2003, préface Pierre Mayer, n° 560 s., p. 314 s., qui considère que certaines infractions « économiques » n’ont de sens qu’au regard d’un marché. 19 L’art L. 511-1 CMF utilise d’ailleurs le terme de « profession habituelle » ce qui laisse à penser que les deux notions sont interchangeables. Rappr. Christian Gavalda et Jean Stoufflet, Droit bancaire, précité, n° 54, p. 37 : « est illicite et sanctionné comme immixtion dans la sphère d’activité réservée aux établissements de crédit l’accomplissement, autre qu’occasionnel, d’opérations de banque par une personne non titulaire d’un agrément ». 20 Ce qui expliquerait qu’une banque étrangère intervenant sur le marché français soit considérée comme réalisant des opérations de crédit à titre habituel alors qu’elle n’a pourtant réalisé qu’une seule opération sur le territoire français (Cass. com. 7 janv. 2004, n° 01-02481, RDBF mars-avr. 2004, p. 88 obs. Francis Crédot et Yves Gérard).