Responsabilité du prestataire de services d’investissement en cas d’insuffisance de couverture : une relation déséquilibrée avec le donneur d’ordre

Des époux titulaires de comptes-titres ouverts chez un prestataire de services d’investissement ont effectué sur le marché à règlement mensuel, devenu le service à règlement différé, des opérations qui ont engendré des pertes et une insuffisance de couverture de leurs positions pour des montants ayant atteint en 2007 respectivement 527 128 euros et 181 689 euros. Aux termes de l’arrêt de la cour d’appel de Douai, les clients étaient informés en permanence de la situation de leurs comptes et destinataires de plusieurs lettres recommandées par lesquelles le prestataire leur demandait de couvrir le débit des comptes. Ils ont néanmoins choisi de reporter la liquidation de leurs positions dans l’attente d’une conjoncture boursière plus favorable, en proposant d’effectuer des versements d’espèces périodiques afin de reconstituer la couverture requise et en précisant qu’en tout état de cause, le passif subsistant serait acquitté en mars 2003, « lors du déblocage de l’assurance vie Groupama ». Assignés en paiement par le prestataire, les époux reprochaient à celui-ci d’avoir manqué à son obligation de liquidation des positions non couvertes.

La cour d’appel déclara les époux solidaires à l’égard du prestataire quant au paiement de la somme correspondant à l’insuffisance de couverture après compensation. Cet arrêt fut cassé [1] au motif que « la faute imputée à M. et Mme X… n’aurait pu être commise en l’absence de celle de la société » (i. e. le prestataire). La Cour de cassation précisa à cet égard, dans un attendu de principe, que « le prestataire de services d’investissement intervenant pour le compte d’un donneur d’ordre sur le marché à règlement différé est tenu, même sans ordre de liquidation et nonobstant tout ordre contraire de ce dernier, de liquider les positions de son client lorsque celui-ci n’a pas, le lendemain du dernier jour de la liquidation mensuelle, remis les titres ou les fonds nécessaires à la livraison des instruments financiers vendus ou au paiement des instruments financiers achetés, une telle liquidation d’office devant également avoir lieu lorsque les positions du donneur d’ordre ont été reportées et que celui-ci n’a pas, avant la même date, réglé son solde débiteur et constitué ou complété la couverture afférente à l’opération de report ».

Cet attendu est très explicite et aboutit à une situation qui peut paraître paradoxale. Le titulaire du compte d’instruments financiers, qui effectue des opérations à risque, bénéficie d’une immunité alors même qu’il a reçu plusieurs courriers lui demandant de couvrir ses positions, et que celles-ci ont été reportées en pleine connaissance des risques encourus. Une telle solution vient à l’issue d’un long processus d’évolution des textes applicables et de la jurisprudence, avec une date charnière le 26 février 2008, la Cour de cassation ayant alors opéré un revirement de jurisprudence.

I. La jurisprudence antérieure au revirement de 2008

Cette jurisprudence était fondée à l’origine sur l’article 61 du décret du 7 octobre 1890 aux termes duquel « sauf à faire compte à l’échéance, la société de bourse est tenue d’exiger, pour tout ordre à terme, la remise d’une couverture […]. L’inobservation de cette disposition rend la société de bourse passible des sanctions disciplinaires […], sans que le donneur d’ordre puisse s’en prévaloir à quelque titre que ce soit ». Ce texte était sans ambiguïté et les tribunaux ne pouvaient qu’en faire une interprétation littérale comme en témoignent diverses décisions de la Cour de cassation, aucune distinction n’étant faite entre les actions disciplinaires et les autres types d’ actions [2] . Le comportement fautif de la banque fut seulement retenu par la Haute cour dans un arrêt du 23 octobre 1990 [3] . En l’espèce, la banque avait négligé de faire appel à la couverture, puis avait brutalement exigé celle-ci, cette circonstance justifiant l’octroi de dommages et intérêts au demandeur.

Le principe suivant lequel les règles afférentes à la couverture des opérations de marché à terme ont été édictées dans l’intérêt de l’intermédiaire, survécut à l’abrogation de l’article 61 du décret du 7 octobre 1890 [4] . Cependant, la jurisprudence évolua, avant même cette abrogation, en retenant que l’appel de couverture est destiné, non seulement à protéger le professionnel d’éventuelles défaillances de son client, mais encore à mettre en garde ce dernier afin qu’il arrête en temps utile une spéculation dangereuse pour lui. La première décision en ce sens de la Cour de cassation date du 23 octobre 1990 [5] , et cette position fut reprise dans un arrêt du 10 décembre 1996 [6] rendu également au visa de l’article 61 du décret de 1890. Par la suite, si l’on excepte une décision du 8 juillet 2003 [7] qui statue en sens contraire, la faute de l’intermédiaire en raison d’un manquement à son devoir d’information résultant de l’absence d’exigence de couverture fut admise systématiquement par la chambre commerciale [8] . Outre la protection de l’intermédiaire, la constitution d’une couverture vise à limiter les opérations spéculatives réalisées à découvert et à informer les donneurs d’ordre des risques de la transaction. Ainsi que l’exprime Sébastien Praicheux [9] , « l’acte d’affectation de la somme ou des instruments financiers en garantie joue, par la dépossession et même la perte de propriété qu’ils déclenchent, un rôle psychologique de premier plan : le donneur d’ordre perçoit intuitivement qu’il peut perdre ce qu’il octroie en garantie ».

La jurisprudence qui sanctionnait le manquement au devoir d’information ou de mise en garde lié à l’absence de couverture, ne paraissait pas incompatible avec le principe posé à l’article 61 du décret de 1890 avant qu’il ne soit abrogé, ou les règles de couverture visées dans le Règlement général du Conseil des Bourses de valeurs, établissant que la couverture est effectuée dans l’intérêt de l’intermédiaire. La théorie de la perte d’une chance justifiait l’octroi de dommages et intérêts au donneur d’ordre sur le terrain du droit commun de la responsabilité. L’absence d’exigence de couverture équivalait à un manquement à l’obligation d’information ou de mise en garde du donneur d’ordre non averti ayant pour effet de le priver de la chance de pas réaliser les opérations considérées sur le marché à terme [10] .

II. La jurisprudence postérieure au revirement du 26 février 2008

La responsabilité contractuelle du prestataire

Aux termes d’un arrêt du 26 février 2008 [11] rendu aux visas des articles 1147 du Code civil et L. 533-4 du Code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 12 avril 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation reconnaît la possibilité pour le donneur d’ordre d’engager la responsabilité contractuelle de la banque qui n’a pas exigé la constitution préalable d’une couverture. L’arrêt de la cour d’appel, selon lequel le donneur d’ordre ne peut invoquer à son profit le non-respect de l’obligation de couverture édictée seulement dans l’intérêt de l’opérateur et afin de pourvoir à la sécurité des marchés, est par conséquent cassé.

Dans un attendu de principe, la Cour précise « qu’aux termes de [l’article L. 533-4 du Code monétaire et financier] le prestataire de services d’investissement est tenu d’exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l’exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l’intégrité du marché ». Cet article est aujourd’hui remplacé par l’article L. 533-11 du Code monétaire et financier, issu de la transposition de la directive MIF, qui dispose que « lorsqu’ils fournissent des services d’investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d’investissement agissent d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients ». Il s’agit d’une règle de bonne conduite dont la violation a pour effet d’engager la responsabilité du prestataire. Les contentieux afférents à l’absence de couverture se situent désormais sur ce terrain et les donneurs d’ordres peuvent réclamer des dommages-intérêts en cas de manquement du prestataire à cet égard. Même un client averti, qui entre dans la catégorie « professionnel », dispose ainsi de la possibilité d’agir en responsabilité à l’encontre du prestataire lorsqu’il a pris des positions à terme non couvertes. Par ailleurs, le Règlement général de l’AMF définit les obligations des prestataires en matière de couverture (cf. Encadré).

Plusieurs décisions de la Cour de cassation [12] ont confirmé la jurisprudence issue de l’arrêt du 26 février 2008.

La réparation intégrale à la charge du prestataire

L’absence de partage de responsabilité entre le prestataire et le donneur d’ordre en l’absence de couverture ou lorsque celle-ci est insuffisante est la dernière évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation. Dans une décision du 13 décembre 2011 [13] , la Haute cour a statué sur les conséquences de l’absence de blocage de l’ordre par le prestataire en l’absence d’une couverture suffisante. Aux termes de l’arrêt, « faute d’avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société [i. e. le prestataire] a commis une faute dont elle doit répondre, que les fautes qu’elle a commises n’entraînent pas la nullité de l’ordre dans ses relations avec son client mais qu’elle doit répondre des conséquences dommageables de l’exécution de ses obligations et qu’il convient de prononcer l’inopposabilité [au client] de l’ordre ainsi produit sur le marché ; […] la cour d’appel, qui a fait ressortir que la violation de ses obligations par le prestataire de services d’investissement était la cause exclusive du préjudice [du client] et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision ».

La Cour de cassation s’est également prononcée en faveur de la réparation intégrale du préjudice subi par le donneur d’ordre dans deux arrêts en date respectivement du 22 mai 2012 [14] et du 26 juin 2012 [15] . Dans la première de ces décisions, le donneur d’ordre faisait grief au prestataire du défaut de constitution de la couverture, et dans la seconde il reprochait à celui-ci le retard dans la liquidation d’office des positions. Dans les deux cas, la cour d’appel avait considéré que le prestataire était tenu de réparer la perte de chance du client. Les arrêts furent cassés au motif que la faute imputée au donneur d’ordre (à savoir son imprudence) n’aurait pu être commise en l’absence de celle du prestataire.

La décision de la Cour de cassation du 26 mars 2013 est dans la droite ligne des précédentes et le libellé du motif est identique : « La faute imputée aux donneurs d’ordres n’aurait pu être commise en l’absence de celle de la société. » Il faut en déduire, comme l’exprime Stéphane Torck [16] , que « la faute du PSI absorberait celle des clients ». Cette faute est exclusive, quel que soit le comportement des donneurs d’ordres et qu’ils soient profanes ou avertis. Le raisonnement paraît critiquable dans la mesure où le risque véritable résulte du marché à terme, de l’incompétence ou l’imprudence des donneurs d’ordre, et non pas de l’insuffisance ou l’absence de couverture. Lorsque le client est informé à plusieurs reprises de l’insuffisance de couverture et persiste dans sa volonté de reporter ses positions afin de bénéficier d’une éventuelle amélioration de la conjoncture boursière, il est nécessairement bien informé des risques encourus. Le dommage résulte alors tant de sa faute que de celle du prestataire et une réparation intégrale à son bénéfice crée une immunité préjudiciable du donneur d’ordre. Seule une responsabilité fondée sur la perte de chance permettrait d’appréhender la pluralité des liens de causalité [17] .

1 Cass. com. 26 mars 2013, n°12-13.631, Juris-Data n° 2013-005849 ; Droit des sociétés, n° 6, juin 2013, comm. 107, S. Torck ; Dalloz Actualité, 5 avril 2013, X. Delpech, « Insuffisance de couverture : responsabilité du prestataire de services d’investissement » . 2 Cf. Cass. com. 5 nov. 1991, n° 89-18.005, Bull. 1991 IV, n° 327, p. 227; 23 fév. 1993, Bull. Joly Bourse, 1er mai 1993, n° 3, p. 296; 10 mai 1994, Bull. Joly Bourse, 1er juillet 1994, n° 4, p. 392. 3 Cass. com. 23 oct. 1990, n° 88-19.216, Bull. 1990 IV, n° 243, p. 168. 4 L’article 61 du décret du 7 octobre 1890 fut abrogé par le décret n° 88-254 du 17 mars 1988 et l’entrée en vigueur du Règlement général du Conseil des Bourses de valeurs (CBV). Aux termes d’un arrêt du 9 mai 2001 de la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 98-14.348, Dalloz, Rép. Sociétés, Sûretés financières, n° 57), les articles 4-6-1 et suivants du Règlement général du CBV relatifs à la couverture des opérations sur le marché à terme ont été édictés dans l’intérêt de l’intermédiaire. La banque n’avait donc pas engagé sa responsabilité envers ses clients en n’exigeant d’eux une reconstitution de la couverture qu’à l’issue de trois mois. 5 Cass. com. 23 oct. 1990, précité note 3. 6 Cass. com. 10 déc. 1996, Bull. Joly Bourse, 1er mars 1997, n° 2, p. 205. 7 Cass. com. 8 juillet 2003, n° 01-17.710, D. 2003, p. 2095, obs. V. Avena-Robardet. 8 Cass. com. 14 janv. 2003, Bull. Joly Bourse, 1er mai 2003, n° 3, p. 254; 31 janv. 2006, n° 04-18.920, Bull. 2006, IV, n° 19, p. 20. A noter toutefois, d’après un arrêt du 18 sept. 2007 de la chambre commerciale (n° 06-14.673), que l’intermédiaire est fautif si, après avoir vainement mis en demeure le donneur d’ordre de reconstituer la provision, il liquide la position autrement qu’aux conditions prévues par la convention liant les parties (délai d’un jour de Bourse après l’avis en recommandé adressé au donneur d’ordre avant la liquidation d’office). 9 S. Praicheux, Rép. droit des sociétés, Instruments financiers à terme, n° 127. 10 Cf. L. Ruet, « La couverture, condition (essentielle) de la formation des ordres de bourse à terme », Bull. Joly Bourse, 1er nov. 2000, n° 6, p. 521. 11 Cass. com. 26 fév. 2008, n° 07-10.761, Bull. 2008, IV, n° 42; D. 2008, p. 1231, chronique de jurisprudence de la Cour de cassation, M.-L. Bélaval, I. Orsini, R. Salomon, n° 12 ; D. 2008, p. 776, obs. X. Delpech ; RTD Com 2008, p. 371, obs. M. Storck ; D. 2009, p. 1044, obs. D. Martin. 12 Cass. com. 4 nov. 2008, n° 07-21.449, Droit des sociétés n° 2, fév. 2009, comm. 35, Th. Bonneau, Juris-Data n° 2008-045766 ; 13 oct. 2009, n° 08-11.958, Juris-Data n° 2009-049942 ; 24 nov. 2009, n° 08-13.295; 17 déc. 2010, n° 09-72.521; 5 avril 2011, n° 10-14.916 et n° 10-14.917. 13 Cass. com. 13 déc. 2011, n° 10-10.103, Juris-Data n° 2011-028281. 14 Cass. com. 22 mai 2012, n° 11-17.936, Juris-Data n° 2012-011071. 15 Cass. com. 26 juin 2012, n° 11-11.450, Juris-Data n° 2012-014256 ; Bull. Joly Bourse, 1er oct. 2012, n° 10, p. 421, obs. L. Ruet; JCP E n° 31, 2 août 2012, 1486, obs. Th. Bonneau, « Les investisseurs sont protégés malgré les fautes qu’ils commettent ». 16 Précité, note 1. 17 Cf. dans ce sens S. Torck, « Manquement aux règles sur la couverture : propos dissidents sur la réparation intégrale du préjudice », Droit des sociétés, n° 3, mars 2013, comm. 51.