La responsabilité du banquier et les sûretés disproportionnées

Au lendemain de la dernière réforme de notre droit des procédures collectives, le nouvel article L. 650-1 du Code de commerce avait ému nombre de commentateurs. Dans sa rédaction actuelle, cet article [1] dispose que : « Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge. »

Le dimensionnement des garanties en question

Assez paradoxalement, alors que ce texte avait pour objet de rassurer les banques en limitant les cas d’ouverture de l’action en responsabilité pour crédit abusif, certains interprètes en avaient déduit que la responsabilité du banquier pouvait être engagée au seul motif qu’il s’était fait octroyer des garanties « disproportionnées » [2] . Nombre d’auteurs et de praticiens s’en sont inquiétés : si donc l’excès de garantie est punissable, quelle est alors la mesure de cet excès ? D’autant qu’il est évident que les garanties (et en premier lieu celles portant sur des actifs) doivent être surdimensionnées par rapport au montant du crédit, si l’on doit tenir compte de la contrainte que la valeur liquidative d’un actif est certainement plus faible que sa valeur de marché.

Le cas des financements de projet

Par ailleurs, dans certains financements, et tout particulièrement dans le financement de projet, les particularités de l’opération supposent de la part d’un prêteur raisonnablement prudent qu’il obtienne des garanties sur la totalité des actifs du projet. Les unes ont pour objet d’assurer la «défense» du projet en empêchant d’éventuels créanciers de la société de projet de s’approprier les actifs du projet (par voie de saisie ou autrement) ; les autres de permettre au prêteur de prendre le contrôle du projet en cas de défaillance de l’emprunteur.

En dépit de l’inquiétude des auteurs comme des praticiens du droit et des banquiers [3] , nous avions soutenu que le risque de remise en cause du « security package » constitué dans le cadre d’un financement de projet sur le fondement de l’article L. 650-1 du Code de commerce était, en toute logique, hautement improbable [4] . En effet, dans ce type d’opération, les prêteurs accordent l’essentiel des ressources de financement et ont parfaitement conscience de ce que les revenus du projet sont la seule source de remboursement du crédit bancaire. Tout le travail d’identification et d’allocation des risques opéré en amont de l’octroi du crédit vise à permettre au banquier prêteur de s’assurer de la viabilité du projet et que ses prévisions de remboursement sont certaines. La prise de garantie peut donc, prima facie, sembler excessive, tous les actifs existants ayant vocation à être grevés de sûretés ; en réalité, il ne s’agit que d’un acte de prudence de la part du prêteur.

La fin de l’incertitude juridique

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’ arrêt commenté du 27 mars 2012 [5] , confirme cette analyse et dissipe selon nous toute incertitude en procédant à une lecture raisonnable de l’article L. 650-1 précité. Les faits sont les suivants : une personne physique s’est portée caution solidaire à hauteur de 120 000 euros d’un prêt de 200 000 euros accordé à une société par une banque. Cette dernière bénéficie par ailleurs d’un nantissement de bons de caisse d’une valeur de 200 000 euros. L’emprunteur ayant été mis en liquidation judiciaire, la banque exige de la caution qu’elle exécute son obligation. La caution tente alors de mettre en jeu la responsabilité de la banque sur plusieurs fondements, en particulier sur celui de l’article L. 650-1 du Code de commerce [6] : devant la Cour de cassation, elle fait valoir que les garanties octroyées à la banque, à savoir le cautionnement et le nantissement de bons de caisse, sont disproportionnées par rapport au montant du prêt. Elle reproche ainsi à la cour d’appel de s’être contentée de comparer l’engagement de la caution avec les revenus de son patrimoine, plutôt que d'avoir comparé le montant de garanties accordées avec le concours consenti.

Une lecture raisonnable de la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette l’argument de la caution en ces termes : « Mais attendu que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; que l'arrêt se trouve justifié, dès lors qu'il n'était ni démontré ni même allégué que le soutien financier, pour lequel le cautionnement de M. X... avait été donné, était fautif ».

Cet arrêt nous enseigne qu’il ne suffit pas, pour que la responsabilité du prêteur soit engagée, que les garanties octroyées soient excessives ou « disproportionnées » au regard du concours bancaire. Il faut encore que la banque ait commis une faute lors de l’octroi du concours, et que cette faute soit à l’origine du préjudice subi par un tiers (la caution, dans notre affaire). Il ne s’agit là, ni plus ni moins, que de constater que les conditions de la responsabilité délictuelle de la banque, au sens de l’article 1382 du Code civil, sont réunies [7] .

Rassurer les banques

L’article L. 650-1 a pour objet de limiter les cas d’ouverture d’une action en responsabilité contre la banque pour crédit abusif ce qui est conforme à l’objectif poursuivi par le législateur lors de la réforme de 2005 [8] . En effet, ce dernier entendait rassurer les banques en limitant le risque de voir leur responsabilité engagée pour soutien abusif à une entreprise en difficulté, afin de ne pas les décourager à financer les entreprises [9] . Pour que la responsabilité de la banque puisse être mise en cause, cela suppose au préalable qu’une faute puisse lui être reprochée [10] . Mais, depuis que l’article L. 650-1 a été adopté, la simple constatation d’une faute ne suffit plus : la banque doit en outre s’être rendue coupable de fraude ou d’immixtion, ou bien encore s’être fait consentir des garanties disproportionnées. Si l’une des trois conditions supplémentaires (fraude, immixtion, garanties disproportionnées) n’est pas satisfaite, la responsabilité de la banque ne peut pas être engagée, quand bien même une faute de sa part serait constatée. En cela, la position des banques a effectivement été améliorée. D’ailleurs, à bien lire l’article L. 650-1, il n’y a là de la part de la Cour de cassation qu’une application littérale de ce texte, qui dispose que les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis « du fait des concours consentis » que dans l’un des trois cas d’ouverture autorisés [11] .

Inciter à dispenser un crédit responsable

Aussi, on doit comprendre que, lorsque le législateur entend sanctionner l’octroi de garanties disproportionnées, il ne le fait que lorsque le concours est en lui-même fautif. Pour dire les choses autrement, il s’agit là de sanctionner le fait, pour le banquier dispensateur de crédit, d’accorder un concours tout en ayant conscience de ce que l’emprunteur ne sera pas en mesure de le rembourser,  mais tout en sachant que, compte tenu des garanties qu’il s’est vu accorder, lui-même sera en toute hypothèse en mesure de recouvrer sa créance [12] .

En somme, l’article L. 650-1 du Code de commerce n’a en aucun cas pour objet d’instituer une règle visant à quantifier les garanties du crédit – ce que certains ont pu croire –, mais tout simplement d’inciter la banque à dispenser un crédit de manière responsable, c’est-à-dire en tenant compte en tout premier lieu de l’aptitude qu’aura l’emprunteur à le rembourser. Un tel comportement de la part du banquier prêteur préserve en effet les intérêts de l’emprunteur comme ceux de ses autres créanciers. Il n’y a dans l’article L. 650-1 aucun risque d’arbitraire à déplorer. En cela, nous approuvons pleinement la solution adoptée par l’arrêt commenté.

 

1 L’article 129 de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 est venu modifier quelque peu la sanction prévue par cet article, en attribuant au juge un pouvoir modérateur : les garanties ne sont plus nulles de plein droit, mais « peuvent être annulées ou réduites ». 2 Le terme « garanties » est particulièrement large : il englobe les sûretés et les garanties de paiement qui ne sont pas des sûretés (par exemple, le droit de rétention). 3 V. par ex. Christian Gavalda et Jean Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 8e éd., 2011, par Jean Stoufflet, n° 09, p. 374. 4 Virginie McGetrick et Guillaume Ansaloni, Financement de projet. Enjeux juridiques et bancabilité d’une opération, RB Edition, 2011, préf. Thierry Bonneau, avant-propos Philippe Théry, n° 267, pp. 172-173. 5 Cass. com. 27 mars 2012, n° 10-20.077, FS-P+B+R+I (ces mentions nous indiquent qu’il s’agit donc d’un arrêt qui fera l’objet d’une publication au rapport annuel de la Cour de cassation). 6 Nous n’étudierons pas les autres moyens développés par le pourvoi, qui n’appellent pas de commentaire particulier. 7 Les conditions de responsabilité prévues par le droit commun supposent la réunion d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice (art. 1382 du Code civil). 8 Mais cette limitation ne vaut que si l’emprunteur fait l’objet d’une procédure collective. S’il est in bonis, c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique. 9 Selon le garde des Sceaux, « cet amendement précise la nature de la faute permettant la mise en jeu de la responsabilité. Il doit s’agir en quelque sorte d’une faute lourde et il faut renforcer la sécurité juridique pour faciliter le soutien aux activités économiques […]. Cette faute lourde peut être constituée dans trois cas […] ». 10 Et que cette faute soit à l’origine du préjudice dont la réparation est demandée. 11 Cette interprétation avait d’ailleurs été justement appréciée par certains auteurs (Pierre Crocq, « Sûretés et proportionnalité », in Mélanges Philippe Simler, Dalloz, 2006, n° 26, pp. 291 et s. ; Vincent Forray, « Commentaire complémentaire de l’article L. 650-1 du Code de commerce », RTD Com. 2008, pp. 661 et s. (encore que la position de ce dernier auteur n’est pas claire lorsqu’il aborde la question des sûretés disproportionnées). 12 La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion d’adopter une solution très similaire sous l’empire du droit antérieur (Cass. com. 7 janvier 2004, Bull. IV n° 2 : « Attendu que pour condamner la banque au paiement de dommages-intérêts à Mme X..., l'arrêt retient que le crédit relais a été consenti en considération des seules garanties hypothécaires offertes par Mme X... et non au regard des facultés de remboursement de la société ou de ses perspectives de croissance, ignorées de la banque ; attendu qu'en se déterminant ainsi sans constater qu'au moment de son octroi, le crédit relais accordé à un marchand de biens, était destiné à financer une opération immobilière dépourvue de viabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. »)