La responsabilité du banquier dépositaire de titres quant à la réparation de la perte d’une chance

Faits et procédures

Des clients d’une banque avaient constitué un portefeuille de titres dont la valeur au 17 janvier 2008 s’élevait à 627 191 euros. Sans en avoir reçu l’ordre, la banque a liquidé ce portefeuille le 22 janvier 2008 pour un montant de 550 157 euros. Reconnaissant son erreur, la banque a proposé à ses clients, trois jours après la cession, de reconstituer à l’identique leur portefeuille d’actions sans incidence financière ou fiscale pour eux-mêmes. Cependant, le couple client de la banque ayant perdu sa confiance en celle-ci, il a refusé cette proposition, demandant l’indemnisation à titre de dommages et intérêts de l’écart entre le montant qu’ils avaient perçu et la valeur du portefeuille au 17 janvier 2008, soit 77 034 euros.

La cour d’appel de Bordeaux leur a donné gain de cause, retenant l’inexécution de l’obligation du banquier dépositaire quant à la garde de la chose déposée. Cette inexécution s’analyse en une faute contractuelle qui a fait perdre au déposant la chance de revendre les titres dans de bonnes conditions après une remontée des cours à long terme. Le préjudice pour cette perte de chance a été évalué à 95 % du montant réclamé par les clients. Par ailleurs, la cour a considéré qu’il est de principe que la réparation se fait par équivalent, le créancier ne pouvant être contraint d’accepter une réparation en nature qu’il n’a pas demandée.

Si la banque n’a pas pu réfuter sa faute contractuelle, en revanche elle a contesté d’une part l’indemnisation de la chance perdue, d’autre part le refus d’une réparation en nature. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 10 janvier 2012, a accueilli ces deux arguments et cassé la décision de la cour d’appel de Bordeaux.

L’indemnisation de la chance perdue

La Haute Cour a considéré que la cour d’appel avait privé sa décision de base légale en ne recherchant pas si les clients, auxquels la reconstitution à l’identique de leur portefeuille avait été très rapidement offerte par la banque, n’étaient pas eux-mêmes à l’origine de la chance perdue. Dans l’affirmative, le préjudice ne pouvait être imputé à la banque, conformément aux dispositions des articles 1149 et 1151 du Code civil. Cette décision amène à considérer les conditions dans lesquelles l’indemnisation de la perte d’une chance est possible.

La perte de chance doit être réelle et sérieuse

La réalité et le caractère sérieux de la perte de chance font l’objet d’une appréciation par les juges du fond. Il importe que l’événement heureux ait une probabilité de se réaliser. En effet, « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable [1] ».

La jurisprudence est nombreuse sur ce point, dans des domaines variés. En matière financière, par exemple, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 janvier 2004 [2] , s’est prononcée dans le cas de saisies-conservatoires sur des comptes titres, le saisi ayant obtenu la mainlevée de cette mesure. La Cour fit droit à la demande du saisi et confirma la décision de la cour d’appel ayant retenu que la saisie des valeurs mobilières avait entraîné l’indisponibilité de l’ensemble des comptes titres, au-delà du montant des sommes garanties, à une période où les valeurs avaient subi une baisse générale, de telle sorte que le préjudice du saisi résultait de la perte d’une chance d’avoir pu limiter la diminution de valeur de son portefeuille par une gestion habile.

De même, la perte de chance fut à plusieurs reprises reconnue en raison du manquement du prestataire de services d’investissement à ses obligations de mise en garde des investisseurs profanes. La chambre commerciale de la Cour de cassation a statué dans ce sens dans un arrêt du 10 décembre 1996 [3] , en précisant que la réparation de la perte de chance ne pouvait pas être d’un montant égal à celui de la perte effective (voir Encadré 1).

La Haute Cour a réaffirmé maintes fois ce principe de réparation. Ainsi la deuxième chambre civile a retenu dans un arrêt du 9 avril 2009 [4] , dans un attendu de principe, que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ». Si la perte de chance doit être réelle et sérieuse, en revanche la chance elle-même est par nature aléatoire et sa perte ne peut donner lieu à l’indemnisation complète du bénéfice qui aurait été effectué en cas de réalisation de la chance concernée. Cette appréciation de la perte d’une chance est faite de façon identique tant en matière contractuelle que délictuelle, la chambre criminelle de la Cour de cassation ayant par exemple affirmé dans une décision du 9 octobre 1975 [5] que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance peut présenter en lui-même un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet du délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine ».

Il va de soi par ailleurs que si la perte de chance est indemnisable, il n’en est pas de même du risque. La Cour de cassation [6] a considéré « qu’un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d’une chance et que le préjudice en résultant était purement éventuel ». Certes, l’auteur qui fait prendre un risque à autrui lui fait perdre une chance que la situation défavorable ne se présente pas, mais il ne saurait encourir une responsabilité à cet égard pour autant que la victime potentielle ait agi en connaissance de cause. Le prestataire de services d’investissement a ainsi une obligation de mise en garde des clients non avertis, dont l’exécution le dégage de sa responsabilité.

Dans les circonstances de l’espèce soumise à la Cour de cassation le 10 janvier 2012, la perte de chance tenant à la liquidation du portefeuille n’était pas discutée – la conservation des titres aurait pu éventuellement permettre aux clients, sur le long terme, d’éviter les moins-values –, mais le préjudice n’était pas imputable à la banque en raison de la décision des clients de refuser la reconstitution du portefeuille. Ceux-ci ont pris leurs pertes sans vouloir s’exposer à nouveau aux aléas des marchés boursiers.

Le lien de causalité entre la perte d’une chance et le dommage

Le refus des clients opposé à la banque, qui leur proposait la reconstitution à l’identique de leur portefeuille, sans incidence financière ou fiscale, impliquait, selon la Cour de cassation dans son arrêt du 10 janvier 2012, que les juges du fond recherchent si ces clients n’étaient pas eux-mêmes à l’origine de la chance perdue. En fait, ce refus des clients avait altéré le lien de causalité entre la perte d’une chance résultant de la liquidation du portefeuille et le dommage. La solution ne peut qu’être approuvée, tant elle relève du bon sens.

Il n’en reste pas moins que ce lien de causalité n’est pas toujours simple à déterminer, en particulier en matière médicale (voir Encadré 2).

Le refus d’une réparation en nature

Le corollaire du premier argument de la banque, dans l’arrêt du 10 janvier 2012, tenant à l’absence de causalité entre le dommage et la perte de chance en raison du refus des clients de la reconstitution du portefeuille liquidé, était nécessairement la possibilité d’une réparation en nature. C’est celle-ci – à savoir la proposition de reconstitution du portefeuille à l’identique – qui justifiait l’absence de lien de causalité et donc de responsabilité de la banque.

Pour sanctionner la décision de la cour d’appel de Bordeaux, qui retenait le principe d’une réparation par équivalent, sans que le créancier puisse être obligé d’accepter une réparation en nature qu’il ne souhaite pas, la Cour de cassation considère dans un attendu de principe que « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit ». Il s’ensuit une double conséquence.

L’objectif de rétablissement de l’équilibre détruit par le dommage

La réalisation de cet objectif justifiait pleinement la réparation en nature proposée par la banque. Par ailleurs, les deux modes de réparation, par équivalent et en nature, sont possibles et l’arrêt implicitement consacre le pouvoir souverain des juges du fonds pour la détermination des modalités de la réparation.

L’arrêt est novateur sur ces points, dans la mesure où les textes sont peu éclairants, la doctrine est divisée, et jusqu’alors la jurisprudence n’avait jamais admis que le responsable du préjudice puisse imposer une réparation en nature.

Si l’article 1142 [7] du Code civil ainsi que l’article 1147 [8] dudit code au visa duquel l’arrêt du 10 janvier 2012 a été rendu prévoient une réparation indemnitaire, les articles 1184 al. 2 [9] , 1143 [10] et 1144 [11] du Code civil autorisent le créancier de l’obligation à opter pour une réparation en nature.

La doctrine est partagée quant au pouvoir souverain des juges du fond. Alors que des auteurs écartent toute possibilité pour le juge d’ordonner une réparation en nature tant en matière contractuelle que délictuelle ou bien en matière contractuelle seulement ou encore à titre exceptionnel, d’autres en font le principe [12] .

La Cour de cassation, dans un arrêt du 21 mai 1997 [13] , a retenu le pouvoir souverain des juges du fond de fixer les modalités de la réparation du préjudice. Mais la Haute Cour a admis dans une décision du 28 septembre 2005 [14] que l’entrepreneur ne peut imposer la réparation en nature au maître de l’ouvrage.

L’arrêt du 10 janvier 2012, par conséquent, lève une incertitude juridique en validant la réparation en nature proposée par la banque et en visant implicitement le pouvoir souverain des juges du fond. Il leur appartient de décider, au vu des circonstances, des modalités de la réparation, afin de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit. Dans certains cas, la réparation en nature ne sera pas possible, par exemple en raison d’une impossibilité matérielle (un bien unique irremplaçable) ou juridique (afin d’éviter une contrainte sur la personne) ; dans d’autres circonstances, cette réparation en nature sera requise, car demandée par les parties ou paraissant opportune. La liberté laissée aux juges est sans nul doute le meilleur garant de l’efficacité au regard de l’objectif de la réparation qui est de tendre vers l’effacement du dommage.

Les difficultés pratiques d’une réparation en nature tardive

Ainsi que le soulignent les commentateurs de l’ arrêt du 10 janvier 2010 [15] , la tâche de la cour de renvoi ne sera pas aisée. Les faits datent de janvier 2008 et reconstituer à l’identique un portefeuille cinq ans plus tard paraît extrêmement difficile. En outre, une telle reconstitution ferait nécessairement abstraction de la gestion du portefeuille qui aurait pu être effectuée durant ces cinq années. Il s’agirait à cet égard également d’une perte de chance indemnisable…

En définitive, l’intérêt de l’arrêt du 10 janvier 2012 est double. Il réside d’abord dans les principes qui sont édictés :

• d’une part, la prise en compte du lien de causalité entre la perte de chance et le dommage ;
• d’autre part, la possibilité d’une réparation en nature à laquelle les clients ne sauraient s’opposer, sauf à être eux-mêmes responsables de la chance perdue.

Il tient aussi à la solution pratique qui résulte de l’application de ces principes : il appartient à la banque, qui effectue une transaction sans instruction de ses clients, de reconstituer immédiatement le portefeuille en veillant à l’absence pour les clients de toute incidence fiscale ou financière. Les clients seront informés de la situation, mais, afin de permettre une reconstitution la plus rapide possible du portefeuille, et aussi compte tenu du fait qu’il est dans leur intérêt de ne pas être responsables de la chance perdue de revendre plus tard leurs titres dans de meilleures conditions, leur consentement ne sera pas requis [16] .

1 Cf. « Droit civil: Les obligations », L. Aynès, P. Malaurie, P. Stoffel-Munch, Defrénois, 2011, n° 242, pp. 133 et s., et la jurisprudence citée : Cass. civ. 1re, 21 nov. 2006, Bull. civ. I, n° 498 ; Cass. civ. 1re, 14 janv. 2010, Bull. civ. I, n° 5 ; Cass. civ. 1re, 28 janv. 2010, Bull. civ. I, n° 19. 2 Cass. 2e civ., 29 janv. 2004, Bull. civ. 2004, II, n° 35. 3 Cass. com. 10 déc. 1996, pourvoi n° X 94-16.082, Petites Affiches, 20 fév. 1997, n° 15. La cour d’appel de Paris a statué dans le même sens dans une décision du 5 nov. 2010 (Bull. Joly Bourse, 1er mars 2011, n° 3, p. 192, obs. J. Lasserre Capdeville), la banque n’ayant pas mis en garde ses clients non avertis qui s’étaient portés acquéreurs de titres spéculatifs, en l’occurrence des trackers CAC 40 qui sont des fonds indiciels négociables en bourse et construits sur l’indice CAC 40. Les manquements de la banque ont privé les clients « d’une chance de s’orienter vers une absence de trackers ». Le préjudice, là aussi, fut évalué à un montant inférieur aux pertes subies. 4 Cass. 2ème civ., 9 avril 2009, n°08-15.977, Bull. 2009, II, n°98. Dans le même sens, sur la prise en compte de l’aléa pour la détermination du montant de la réparation, cf. Cass. 1re civ., 27 mars 1973, JCP G 1974, II, 17643, obs. R. Savatier ; Cass. com. 19 oct. 1999, Bull. civ. 1999, IV, n° 176. 5 Cass. crim., 9 oct. 1975, Bull. crim. 1975, n° 212 ; Gaz. Pal. 1976, I, p. 4. Dans le même sens, Cass. crim. 6 juin 1990, Bull. crim. 1990, n° 224 ; Cass. crim. 4 déc. 1996, Bull. crim. 1996, n° 445. 6 Cass. 1re civ., 16 juin 1998, Bull. civ. 1998, I, n° 216. 7 Art. 1142 C. civ. : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur. » 8 Art. 1147 C. civ. : « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. » 9 Art. 1184 al. 2 : « Dans ce cas [l'une des deux parties ne satisfait pas à son engagement], le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. » 10 Art. 1143 C. civ. : « Néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s'il y a lieu. » 11 Art. 1144 C. civ. : « Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires à cette exécution. » 12 Cf. note 1, « Droit civil: Les obligations », L. Aynès, P. Malaurie, P. Stoffel-Munch, n° 249, pp. 141 et s. 13 Cass. 2e civ., 21 mai 1997, n° 95-19.688, Bull. 1997 II, n° 151 ; Dalloz 1998, p. 61. 14 Cass. 3e civ., 28 sept 2005, n° 04-14.586, RTD Civ. 2006, p.129, obs.P. Jourdain ; RTD Civ. 2006, p. 311, obs. J. Mestre et B. Fages. 15 J. Lasserre Capdeville, Bull. Joly Bourse, n° 4, 1er avril 2012, p. 168 ; M. Storck, L’Essentiel de droit bancaire n° 24, mars 2012, p. 3. 16 Cf. dans ce sens, M. Storck précité, note 15.