Selon les alinéas 2 et 4 de l’article L. 612-29-1 du Code monétaire et financier : « L'Autorité peut constater l'existence de bonnes pratiques professionnelles ou formuler des recommandations définissant des règles de bonne pratique professionnelle en matière de commercialisation et de protection de la clientèle. […] L'Autorité publie un recueil de l'ensemble des codes de conduite, règles professionnelles et autres bonnes pratiques constatées ou recommandées dont elle assure le respect. »
Ce texte, issu de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, témoigne des larges pouvoirs désormais reconnus à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui va constater l’existence de bonnes pratiques professionnelles ou formuler des recommandations définissant des règles de bonne pratique professionnelle en matière de commercialisation et de protection de la clientèle. Or, lorsque l’ACPR constate ou formule une telle recommandation, sa publication entraîne des effets juridiques non négligeables : d’une part, les bonnes pratiques qu’elle mentionne prennent une portée générale pour l’ensemble des personnes concernées par le champ d’application qu’elle établit, et, d’autre part, elles deviennent obligatoires.
Ce dernier point mérite d’être précisé. En premier lieu, lorsque le régulateur constate qu’un établissement de crédit a des comportements susceptibles de mettre en danger les intérêts de ses clients, il peut, après avoir invité ses dirigeants à présenter leurs explications, le mettre en garde contre la poursuite de ces pratiques « en tant qu’elles portent atteinte aux règles de bonne pratique de la
Ainsi, nous ne sommes pas en présence de soft law. Des sanctions sont effectivement indirectement encourues : celles qui sont envisagées par l’article L. 612-39 du Code monétaire et financier. Elles peuvent se révéler très lourdes.
Pour l’heure, peu de bonnes pratiques professionnelles ont été dégagées par le régulateur : une recommandation en 2010, cinq en 2011, deux en 2012, et enfin une en 2013.
Mais nous voilà dès lors en présence d’une situation originale : l’ACPR va créer les règles dont elle sanctionnera, sous certaines conditions, les manquements. Contrairement à l’AMF, il n’est pas nécessaire que le ministre chargé de l’Économie homologue les règles dégagées pour les rendre obligatoires. L’ACPR se voit donc reconnaître, concrètement, un pouvoir plus grand.
On peut d’ailleurs noter, parfois, un rapprochement assez net entre ces recommandations et les textes à valeur légale ou réglementaire. Ainsi, dans la recommandation sur la commercialisation des comptes à terme publiée le
Par conséquent, l’avenir du droit de la régulation bancaire sera-t-il l’œuvre du seul législateur ? On peut légitimement se le demander, à la vue de cette nouvelle « force créatrice du droit » qu’est devenue l’ACPR.