Les cryptomonnaies, encore appelées monnaies virtuelles, ont connu un développement fulgurant depuis 2010 ainsi qu’en atteste le fait que plus de 2000 cryptomonnaies sont aujourd’hui recensées. Au-delà de leur nombre, c’est surtout leur place dans le système financier qui interroge, notamment l’entrée à Wall Street, sur le marché des valeurs technologiques du Nasdaq, de la plateforme de trading des cryptomonnaies, Coinbase, associée à une valorisation boursière de plus de 140 milliards de dollars.
Parmi les cryptomonnaies, la plus emblématique des monnaies virtuelles demeure le bitcoin ; première cryptomonnaie apparue en 2008, le bitcoin, qui valait 0,001 dollar à l’origine a vu, ces derniers temps, sa valorisation exploser pour atteindre 64 829 dollars avant de retomber à 40 500 dollars suite au krach des cryptos le 18 mai dernier, devenant alors un pur produit d’investissement. C’est dans ce contexte quelque peu spéculatif que l’Agence française de gestion et de recouvrement des avoirs (l’Agrasc) vient de réaliser sa première vente aux enchères de bitcoins qui avaient été saisis à l’occasion d’une procédure judiciaire et que le lot le plus important de la vente, comprenant 20 bitcoins, a été adjugé au prix de 802 250 euros.
Il importait, dès lors, qu’un minimum de réglementation accompagne cette évolution pour le moins rapide. Aussi le législateur français s’était-il saisi de la question dès la loi PACTE n° 2019-486, entrée en vigueur le 22 mai 2019, puisque celle-ci a introduit, dans le Code monétaire et financier, un chapitre consacré aux prestataires de services sur actifs numériques (PSAN). Elle a, par ailleurs, instauré une réglementation des cryptomonnaies à deux niveaux avec l’objectif de protéger les investisseurs tout en conservant une certaine attractivité pour les PSAN. C’est ainsi le choix d’un enregistrement obligatoire auprès de l’AMF et un agrément optionnel qui a été arrêté, dont la présente note vise à dresser les principales caractéristiques après avoir déterminé la qualification juridique qui a été retenue pour les bitcoins.
Quelle est la qualification juridique des bitcoins ?
Ni monnaie, ni instrument financier, les bitcoins répondent à la définition d’actifs numériques posée à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier, et plus précisément à celle de jetons de protocole. Il sera, en effet, rappelé que les actifs numériques comprennent, tout à la fois, dans leur définition, tant les jetons dits d’application que les jetons dits de protocole. Il s’agit, pour les premiers, de tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien, tel le pinakion du projet Kleros. Cette plateforme exploite la technologie de crowdsourcing et de blockchain pour créer un protocole de résolution des litiges rapide, dont les jurés sont rémunérés sous forme de jetons appelés « pinakions ».
Les jetons de protocole correspondent, pour leur part, à toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal, qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement, tel que le bitcoin ou encore l’éther.
Qu’est-ce que l’enregistrement obligatoire auprès de l’AMF ?
L’article L. 54-10-2 du Code monétaire et financier dresse la liste des services sur actifs numériques. Parmi ces services, quatre d’entre eux nécessitent un enregistrement préalable auprès de l’AMF – si tant est qu’ils soient fournis sur le territoire français.
Il s’agit de la conservation d’actifs numériques, l’achat ou la vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal, l’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques et l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.
Le fait d’exercer la profession de prestataire de services sans s’être préalablement enregistré auprès de l’AMF est punissable de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende, par application de l’article L. 572-23 du Code monétaire et financier alinéa 2.
A contrario, les autres services (à savoir la réception et la transmission d’ordre sur actifs numériques pour le compte de tiers, la gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers, le conseil aux souscripteurs d’actifs numériques, la prise ferme d’actifs numériques, le placement garanti d’actifs numériques et le placement non garanti d’actifs numériques) peuvent être proposés sur le territoire français sans qu’il ait été procédé à un enregistrement préalable auprès de l’AMF.
Sont considérés comme étant fournis sur le territoire français, les services susvisés pour lesquels le PSAN sollicite des clients résidants ou établis en France, et cela de manière directe ou indirecte. Tel sera le cas, par exemple, et sans que cela soit limitatif, si le PSAN installe un ou des automates offrant des services sur actifs numériques en France, adresse une communication à caractère promotionnel à des clients résidant ou établis en France (et ce, quel qu’en soit le support), s’il dispose d’une adresse postale ou des coordonnées téléphoniques en France ou encore un nom de domaine en .fr
Les prérequis pour bénéficier d’un enregistrement auprès de l’AMF sont de deux sortes. Le PSAN devra justifier d’éléments relatifs à l’honorabilité et à la compétence de ses dirigeants ainsi que de ses actionnaires majoritaires, notamment en fournissant un extrait de leur casier judiciaire de moins de trois mois ou son équivalent étranger, outre tout élément justifiant de leur connaissance et d’une compétence suffisante pour exercer leurs fonctions en communiquant un curriculum vitae précisant les études, les formations et expériences professionnelles pertinentes qui ont été suivies.
Pour le cas où le PSAN proposerait des services de conservation d’actifs numériques ou encore ceux d’achat ou de vente en monnaie ayant cours légal, il devra, en outre, justifier d’éléments quant au dispositif mis en place afin de lutter contre le blanchiment d’argent et le financement de terrorisme (réglementation LCB-FT). Ce dispositif devra notamment comporter une classification des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, des procédures internes d’identification des risques (classification de la clientèle, mises en place de mesures de vigilance pour les opérations présentant un risque élevé de blanchiment de capitaux et de financement de terrorisme). Il devra également déterminer les modalités de mise en œuvre des obligations déclaratives auprès de TRACFIN. Si l’organisation du dispositif LCB-FT peut être externalisée par le PSAN vers des sous-traitants, les obligations déclaratives à TRACFIN incombent, pour leur part, au PSAN qui ne peut donc les externaliser.
Si l’enregistrement est réalisé auprès de l’AMF, c’est toutefois sous réserve de recueillir l’avis conforme de l’ACPR.
Qu’est-ce que l’agrément optionnel ?
Il existe une procédure dite d’agrément, qui est optionnelle, étant précisé que l’enregistrement obligatoire et l’agrément optionnel peuvent tout à fait se cumuler
L’agrément optionnel n’est toutefois offert qu’aux PSAN établis ou résidents en France, étant précisé que cette condition peut être satisfaite par l’installation, sur le territoire français, d’entités ayant la personnalité morale (filiales) ainsi que de succursales.
Le PSAN devra alors respecter les conditions fixées par l’article L. 54-10-5 du Code monétaire et financier parmi lesquelles figurent l’obligation de disposer d’une assurance responsabilité civile professionnelle ou d’un niveau de fonds propres fixé par décret, un dispositif de sécurité et de contrôle interne adéquat, un système informatique résilient et sécurisé ou encore un système de gestion des conflits d’intérêt.
L’agrément peut être retiré, à la demande du PSAN ou d’office par l’AMF si le PSAN ne remplit plus les conditions requises pour l’agrément ; dans ce dernier cas, le retrait peut alors être prononcé jusqu’à ce que le prestataire agréé satisfasse de nouveau les conditions de l’agrément.
Enfin, le fait de laisser croire au public qu’un PSAN est agréé auprès de l’AMF est punissable, en application de l’article L. 572-26 du Code monétaire et financier d’une peine maximale de 6 mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.
Les avantages attachés à l’agrément sont nombreux et l’on peut citer, en premier lieu, le fait d’être inscrit sur la liste blanche de l’AMF, celle-ci publiant, en effet, la liste des prestataires agréés, avec la mention des services sur les actifs numériques pour la fourniture desquels ils sont agréés, par application de l’article L. 54-10-5 VII du Code monétaire et financier.
Le PSAN agréé bénéficie, par ailleurs, des règles protectrices du droit au compte, lui assurant d’accéder à des services bancaires efficaces et le préservant des entraves non justifiées ; en effet, le refus d’ouverture d’un compte bancaire pour le PSAN agréé devra être fondé sur des règles objectives, non discriminatoires et proportionnées, par application de l’article L. 312-23 du Code monétaire et financier, étant observé que ce droit au compte est aussi assuré pour les PSAN enregistrés auprès de l’AMF.
L’agrément permet également aux PSAN et par dérogation, de recourir ou de se livrer à une activité de démarchage sur le territoire français ou de quasi-démarchage (i. e. le fait de diffuser des publicités dans le but de collecter des informations personnelles en vue d’engager par la suite un démarchage), ce qui est un atout supplémentaire pour accroître son développement.
Les dispositions adaptées par le législateur tout autant que leur mise en œuvre par l’AMF contribuent indiscutablement à l’émergence d’un cadre qui nécessitent d’être tout à la fois rigoureux et spécifique. Il a évidemment vocation à évoluer, ce qui devrait être le cas si l’on considère que le secteur en est à ses prémices puisque, à date, seul treize PSAN ont été enregistrés auprès de l’AMF et qu’un seul d’entre eux est de nationalité étrangère.
