1. Une exclusion DSP 1 et 2. Demeurent en dehors du champ d’application de la réglementation sur les services de paiement, les « services pour lesquels des espèces sont fournies par le bénéficiaire au bénéfice du payeur dans le cadre d’une opération de paiement, à la demande expresse de l’utilisateur de services de paiement formulée juste avant l’exécution de l’opération de paiement via un paiement pour l’achat de biens ou de services
»
[1]
. La DSP 2 reprend par-là les termes de la DSP 1, que le législateur français de l’époque n’avait cependant pas retenus, faisant par-là du cash back – qui ne doit pas être confondue avec les réductions proposées en ligne par des marchands affiliés – en tant que une pratique qui, à défaut d’être réglementée, ne pouvait pas être mise en œuvre, sans pour autant être interdite.
2. Une intégration en deux temps dans le CMF. L’ordonnance de transposition de la DSP
2
[2]
intégra l’exclusion DSP au 6° du III de l’article L. 314-1 du CMF : « N’est pas considéré comme un service de paiement […] La fourniture de services pour lesquels des espèces sont fournies par le bénéficiaire au bénéfice du payeur dans le cadre d'une opération de paiement, à la demande expresse de l'utilisateur de services de paiement formulée juste avant l'exécution de l'opération de paiement via un paiement pour l'achat de biens ou de services ». Cette disqualification étant faite, il fallut cependant attendre la loi n° 2018-700 du 3 août 2018 de ratification de l’ordonnance de transposition afin que figure, positivement et à l’initiative du Gouvernement, à l’article L. 112-14 dudit Code, la « fourniture d’espèces dans le cadre d’une opération de paiement ».
3. La règle. Ainsi, tout commerçant au sens de l’article L. 121-1 du Code de commerce (tous ceux, donc, qui exercent des actes de commerce à titre de profession habituelle), peut – il faut observer qu’« il s’agit bien d’une simple possibilité, qui repose donc sur une démarche volontaire du commerçant
»
[3]
– fournir des espèces à son client « utilisateur de services de paiement » (notion toute
DSP
[4]
, qu’il aurait peut-être fallu remplacer par celle de « payeur ») dans le cadre d’une opération de paiement pour l’achat de biens ou de services.
4. Les conditions. Le service de cash back obéit aux conditions suivantes :
- il ne peut être fourni qu’à la demande du client utilisateur de services de paiement : « services de paiement » étant ici à souligner, en ce sens que le client qui paierait autrement qu’en utilisant un service de paiement (qui paierait, par exemple, en espèces, par chèque, etc.) ne pourrait bénéficier du service de cash back ; il n’est cependant pas dit que la fourniture d’espèces ne vaudrait que pour les paiements par carte, comme cela paraît être induit des rapides travaux parlementaires[5] ;
- le client agit pour des fins non professionnelles : on peut penser que cela vise le consommateur, au sens de « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »[6], quand bien même l’expression d’« utilisateur de services de paiement » vise aussi bien les personnes physiques que morales ;
- la demande est faite « juste avant l’exécution d’une opération de paiement »[7] : ce moment – devrait être celui où le prestataire de services de paiement (PSP) du payeur reçoit l’ordre de paiement[8] ;
- l’opération de vente sous-jacente se déroule conformément[9] aux conditions de l’article L. 112-1 du Code de la consommation, aux termes duquel « tout vendeur de produit ou tout prestataire de services informe le consommateur, par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, sur les prix et les conditions particulières de la vente et de l'exécution des services […] ».
5. Une interdiction particulière. Une interdiction expresse est fulminée par le point II, alinéa 2, de l’article L. 112-14 du CMF : « Les paiements par chèque ou réalisés par le biais de titres-papiers, d'instruments spéciaux de paiement au sens de l'article L. 521-3-2 du présent code ou de titres spéciaux de paiement dématérialisés au sens de l'article L. 525-4 ne peuvent donner lieu à fourniture d'espèces ». Ces instruments de paiement sont manifestement proscrits afin d’« assurer la qualité de la circulation fiduciaire et [de] réduire les risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme
»
[10]
.
6. Les montants autorisés. Un décret n° 2018-1224 du 24 décembre 2018 relatif à la fourniture d’espèces dans le cadre d’une opération de paiement est venu créer, dans la partie réglementaire du CMF, une section répondant à celle de la partie législative. L’article D. 112-6 (suivi d’un article D. 112-7 sanctionnant d’une amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe en cas de violation de la réglementation) prévoit ainsi que :
- le montant minimal de l’opération de paiement dans le cadre de laquelle les espèces sont rendues est de 1 euro (il serait de 20 euros en Allemagne) ;
- et que le montant maximal en numéraire que le commerçant est en droit de décaisser est de 60 euros (le rapporteur au Sénat tablait sur un montant compris entre 80 et 150 euros, cependant qu’il serait de 200 euros en Allemagne)[11] ;
- sachant qu’aux termes du IV de l’article L. 112-14 du CMF, la Banque de France se réserve la faculté d’augmenter ou abaisser temporairement ces montants (et modifier la liste des instruments de paiement interdits) « en cas de menace pour la qualité de la circulation fiduciaire ou d'événement exceptionnel ayant pour conséquence d'entraver de manière significative l'approvisionnement de billets en euros ».
7. Study on the use of cash by households. Tel est le titre d’une étude publiée en novembre 2017 par la Banque centrale européenne. Où l’on apprend que les sources d’« acquisition du cash » se répartissent ainsi : 39 % proviennent des distributeurs automatiques de billets (ATM), 19 % de la famille, amis, collègues, 14 % de réserves gardées à la maison et 6 % du cash back, autant que les retraits en guichets
bancaires
[12]
. Quant à la définition du cash back lui-même, sa relation avec un paiement par carte ne fait guère de doute : « Cashback : a transaction in which the cardholder receives cash at a POS terminal in combination with a card payment transaction for goods or services
»
[13]
.
Achevé de rédiger le 15 janvier 2018.
1
DSP 2, art. 3, e). Voir aussi CMF, art. L. 314-1, III, 6°.
2
Ord. n° 2017-1252, 9 août 2017, portant transposition de la directive 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur.
3
A. de Montgolfier, Rapport Sénat n° 348 sur le projet de loi de ratification, p. 42.
4
Cf. DSP 2, art. 4, 10) : « “utilisateur de services de paiement”, une personne physique ou morale qui utilise un service de paiement en qualité de payeur, de bénéficiaire ou des deux ».
5
Comp. N. Hai, Rapport AN n° 607 sur le projet de loi de ratification, 31 janv. 2018, p. 14 : « Il s’agit de l’activité permettant à un particulier de se rendre dans un commerce pour solliciter, lors d’un achat, la mise à disposition d’espèces en contrepartie d’un paiement par carte correspondant au prix du bien acheté augmenté du montant des espèces ainsi obtenues » ; et A. de Montgolfier, Rapport Sénat n° 348 sur le projet de loi de ratification, précité, p. 41 : « Il s’agit concrètement de la possibilité, pour un consommateur achetant un produit, de payer par carte un montant supérieur et d’obtenir des espèces en retour. »
6
C. conso., art. liminaire.
7
CMF, art. L. 112-14, II.
8
Cf. CMF, art. L. 133-9.
9
On voit dans cette condition une entorse certaine au principe, pourtant cardinal, de l’indépendance de l’opération de paiement : « Une opération de paiement est une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire, initiée par le payeur, ou pour son compte, ou par le bénéficiaire » (CMF, art. L. 133-3, I).
10
A. de Montgolfier, Rapport Sénat n° 348 sur le projet de loi de ratification, précité, p. 43.
11
Ibid., p. 45.
12
EBA, The use of cash by households in the euro area, Occasional Paper Series n° 201, p. 36.
13
EBA, précité, p. 59.
