Le régime du nantissement de créances complété et modernisé

1. L’un des apports majeurs de l’ordonnance du 23 mars 2006 a été de séparer nettement le nantissement de créances du gage de meubles corporels. La réforme n’est cependant pas allée au bout de cette logique. Le nantissement reste en effet présenté dans le code civil comme une sûreté réelle, et les textes ne rendent pas toujours justice au fait qu’elle est techniquement une opération sur créance. On n’y trouve notamment aucune règle relative à l’opposabilité des exceptions, alors que cet aspect a fait l’objet d’une attention particulière dans l’ordonnance du 10 février 2016 à propos de la cession et de la subrogation. En outre, le nantissement réformé demeure une sûreté non translative, ce qui a pu faire douter de son efficacité.

2. Largement inspirée des travaux de l’Association Henri Capitant [1] , la réforme qui se profile aujourd’hui entend combler l’essentiel de ces lacunes, et s’articule autour de trois idées principales : elle affirme la pleine efficacité du nantissement, en reconnaissant son caractère exclusif; elle assure la complétude de son régime en s’inspirant de celui de la cession de créances ; elle en assoit l’originalité en tirant les conséquences de son caractère non translatif.

I. Une sûreté efficace

3. Dans sa rédaction actuelle, l’article 2363 du Code civil énonce que « seul le créancier reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement ». L’interprétation de ce texte a donné lieu à une controverse qui semble aujourd’hui tranchée par une série de décisions ayant reconnu au créancier nanti « un droit exclusif au paiement [...] excluant ainsi tout concours avec les autres créanciers [...], même privilégiés. » [2] L’avant-projet de l’Association Henri Capitant allait déjà en ce sens et le projet d’ordonnance s’inscrit dans la même ligne. Ses auteurs hésitent cependant entre l’affirmation d’un « droit exclusif au paiement de la créance » et la reconnaissance « d’un droit de rétention sur la créance ». Disons-le tout net, notre préférence va résolument à la première rédaction [3] .

4. Le législateur étant maître de définir les effets des garanties qu’il régit, aucun impératif technique ne lui impose de mobiliser la notion de rétention pour assurer l’efficacité d’une sûreté non translative. La rétention, dit-on, découlerait du « pouvoir de blocage » exercé sur la créance par le nanti. Certes, la notification du nantissement interdit au constituant de recevoir paiement de la créance, mais c’est également le cas d’une saisie conservatoire (CPC exéc., art. R. 523-1, 4°), laquelle ne confère pourtant aucune exclusivité. L’essentiel ne tient donc pas à la gêne occasionnée au constituant, mais à la faculté reconnue au créancier nanti de toucher la somme due en vertu de la créance. Or si ce droit au paiement est exclusif, le recours à la rétention devient purement descriptif [4] .

5. Quelle que soit l’option qui sera finalement retenue, quelques interrogations demeureront en suspens. D’abord, plusieurs arrêts récents de la chambre commerciale de la cour de cassation avaient refusé au bénéficiaire d’un nantissement de compte bancaire le droit d’en conserver le solde en cas d’ouverture d’une procédure collective [5] , et il restera à savoir si l’affirmation d’un droit exclusif entraînera l’abandon de cette solution. On peut encore relever que, dans les textes proposés, le droit au paiement ou le droit de rétention n’est évoqué qu’ « après notification ». Faut-il en déduire que la notification est la source de l’exclusivité, et que celle-ci ne peut pas être opposée à un tiers ayant saisi la créance antérieurement à l’accomplissement de cette formalité ? Cela ne semblerait pas illogique si l’on se référait à l’idée de rétention, laquelle suppose l’existence d’un blocage effectif que la seule constitution du nantissement ne suffit pas à caractériser. Si en revanche on raisonne en termes de droit subjectif au paiement, il n’y a pas d’obstacle à considérer que cette prérogative préexiste à la notification – comme c’est le cas dans une cession.

II. Un régime complet

6. Lorsque le nantissement de créance fut réformé en 2006, il prit modèle sur le bordereau Dailly ; mais la filiation de ce dernier avec les effets de commerce et  son cantonnement au domaine bancaire interdisaient de le transposer aveuglément. Les choses ont changé depuis que le droit français s’est doté, avec l’ordonnance du 10 février 2016, d’un régime moderne de cession de créance civile (C. civ., art. 1321 et s.). Ce régime fut lui-même largement inspiré par le nantissement, qu’il contribue à son tour, comme par un juste retour des choses, à moderniser.

7. Le projet d’ordonnance prévoit d’abord d’aligner les règles d’opposabilité des deux opérations. Il est prévu, depuis l’ordonnance de 2006, que le nantissement « prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l’acte » (C. civ. art. 2361), mais sans que l’on sache comment cette date est établie. Faut-il considérer que la date du nantissement n’est opposable aux tiers que lorsqu’elle est « certaine » au sens de l’article 1377 du Code civil [6] ? Ou est-ce qu’au contraire l’article 2361 déroge à ce texte, en permettant au nanti d’invoquer la date portée à l’acte, sauf aux tiers à en prouver la fausseté [7] ? Une voie médiane – mais dépourvue de fondement textuel – eût consisté à transposer la règle prévue pour la cession Dailly et la cession de droit commun, d’après laquelle il appartient au cessionnaire de prouver la date par tout moyen (C. mon. fin., art. L. 313-27, al. 4 ; C. civ., art. 1323, al. 2) [8] . C’est précisément ce que fait le projet d’ordonnance, en ajoutant à l’article 2361 que, « En cas de contestation, la preuve de la date incombe au créancier nanti, qui peut la rapporter par tout moyen. »

8. Ce rapprochement entre cession et nantissement se manifeste également sur le terrain des exceptions pouvant affecter la créance affectée en garantie. Le projet d’ordonnance entend combler le silence des textes actuels en énonçant que « Le débiteur de la créance nantie peut opposer au créancier nanti les exceptions inhérentes à la dette. Il peut également opposer les exceptions nées de ses rapports avec le constituant avant que le nantissement ne lui soit devenu opposable. » (C. civ., art. 2361-1). Il y a là une reprise de l’article 1324, al. 2, relatif à la cession – au point qu’il n’a pas été jugé utile de reprendre les exemples cités par ce dernier afin d’illustrer les différentes catégories d’exceptions. Les solutions ainsi posées pouvaient déjà largement se déduire des règles gouvernant l’opposabilité du nantissement, mais la précision est néanmoins utile. Le nantissement n’étant pas translatif, certains craignaient en particulier que l’exception de compensation puisse intervenir entre le constituant et le débiteur de la créance nantie même après notification [9] . On sait à présent que le nantissement obéira aux mêmes solutions que la cession, de sorte que la compensation sera opposable ou non selon que ses conditions sont réunies avant ou après la notification de la sûreté.

III. Une institution originale

9. Nantissement et cession ont en commun d’établir un rapport direct entre un tiers et le débiteur de la créance, mais le nantissement se singularise en qu’il ne rompt pas le lien qui existait auparavant entre le constituant et ce débiteur : le premier peut donc toujours agir contre le second, même si la réception du paiement est réservée au nanti du fait de la notification. Le projet d’ordonnance entend clarifier ce point en reformulant l’article 2363, alinéa 2 : « Le créancier nanti, comme le constituant, peut en poursuivre l’exécution, l’autre dûment informé. » Cette intrusion du constituant dans la gestion de la créance affectée en garantie pourrait inquiéter les créanciers, mais elle semble en réalité répondre aux besoins de la pratique si l’on en juge par le nombre d’affaires dans lesquelles un cédant tentait – mais sans en avoir le droit – d’agir contre le cédé [10] . Contrairement à un cédant, le constituant d’un nantissement peut en particulier déclarer la créance dans une procédure collective (C. com., art. L. 622-24) ou une procédure de surendettement (C. conso., art. 742-10), ou encore pratiquer à son encontre une mesure conservatoire.

10. L’absence de transfert permet également la constitution de plusieurs sûretés sur une même créance, ce qu’énoncerait clairement un nouvel article : « Lorsqu’une même créance fait l’objet de nantissements successifs, le rang des créanciers est réglé par l’ordre des actes. Le créancier premier en date dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait un paiement » (art. 2361-1 nouv.). Cette reconnaissance est bienvenue, mais le texte proposé a quelque chose de surprenant : sa première phrase souligne l’originalité du nantissement, tandis que la seconde est un emprunt direct au régime de la cession (C. civ., art. 1325). Or, si un cessionnaire second en date n’a aucun droit, il en va différemment d’un nanti de second rang, dont la garantie est parfaitement valable. C’est pourquoi il semblerait utile, après avoir rappelé le droit du premier nanti à réclamer restitution des sommes perçues par un accipiens de second rang, de conforter les droits du nanti de second rang lorsque le paiement est fait entre les mains d’un accipiens de premier rang. Le nantissement ayant vocation à se prolonger sur les sommes payées (C. civ., art. 2364), ces dernières devraient également être affectées au profit du nanti de second rang : il ne pourra évidemment pas les appréhender au préjudice du premier créancier, mais il pourrait au moins exiger la remise d’un éventuel reliquat, dont on comprendrait mal qu’il soit restitué à un constituant qui ne s’est pas acquitté de toutes ses dettes [11] .

11. Cette solution semble, du reste, accréditée par la manière dont le projet d’ordonnance envisage de modifier l’article 2364 du Code civil. Celui-ci prévoit que le nanti accipiens conserve les sommes « à titre de garantie sur un compte ouvert auprès d'un établissement habilité à les recevoir », mais une doctrine majoritaire considère que l’on se trouve en présence d’une propriété-sûreté sur une somme d’argent dont le nanti serait libre de disposer [12] . Le droit sur les sommes n’est pourtant que le prolongement du droit sur la créance, et  l’on voit mal à quel titre une sûreté non translative aurait vocation à conférer par principe un droit de propriété sur son objet. Le nantissement se distingue ici de la cession fiduciaire, ce qu’entend rappeler le projet d’ordonnance en ajoutant que le compte en question doit être « spécialement affecté » à la conservation des sommes et « ouvert à cet effet » [13] . Cet isolement des fonds provenant de la créance nantie tend en premier lieu à protéger le constituant contre le risque d’insolvabilité du créancier, mais il pourrait aussi contribuer à l’efficacité d’un nantissement de second rang, dont l’assiette se trouverait ainsi préservée.