Réformes des structures bancaires : la règle américaine Volcker est désormais pleinement applicable

Cinq années après sa promulgation, la règle Volcker [1] , du nom de l’ancien président de la Réserve fédérale américaine, est désormais pleinement effective. La règle est inscrite à la section 619 du Dodd Frank Act [2] publié en 2010 et qui constitue la plus grande réforme de ces dernières décennies en matière bancaire et financière aux États-Unis. Si le texte de cette section est relativement succinct, il a été complété par une règle de mise en œuvre extrêmement détaillée et complexe (la final rule) publiée le 10 décembre 2013.

Bien que la date d’entrée en vigueur de la règle Volcker ait été fixée au 21 juillet 2012, les établissements assujettis ont bénéficié d’une période de mise en conformité (conformance period) de trois ans (initialement deux ans prorogé d’une année compte tenu de la publication tardive de la final rule et de la complexité du programme de conformité à mettre en place). A ce jour, la plupart des dispositions sont pleinement applicables à quelques exceptions près. Notamment, certaines activités (d’investissements ou de sponsorship) en relation avec des fonds et entreprises antérieurement au 31 décembre 2014, ou encore les activités relatives à certains CLO (Collateralized loan obligations), bénéficient d’un délai supplémentaire pour se conformer à la règle Volcker.

Les activités pour compte propre interdites par la règle Volcker

La règle Volcker repose sur un principe d’interdiction d’activités effectuées pour compte propre et considérées comme spéculatives ou risquées. Trois types d’activités sont visés par ces interdictions : les activités de négociation sur instruments financiers enregistrées dans le « compte de trading » (trading account) de l’établissement concerné ; certaines activités d’investissement ou de sponsorship portant sur des fonds (qualifiés de « fonds couverts », covered funds), tels que les fonds de capital-investissement (private equity) ou hedge funds ou encore, plus largement, d’autres véhicules considérés comme similaires tels que certains véhicules de titrisation ; enfin, toute opération exposant l’établissement à un risque de crédit, du fait par exemple d’une opération de financement, à l’égard de covered funds lorsque ces fonds sont également gérés ou organisés et offerts par l’une des entités du groupe bancaire concerné (règle dite du « Super 23A »). Cependant un certain nombre de conditions, d’exclusions et d’exemptions est prévu afin de ne pas porter atteinte à la liquidité des marchés, au financement de l’économie et aux services rendus à la clientèle.

Les établissements visés

Tout établissement bancaire présent aux États-Unis, que l’établissement lui-même soit établi sur le territoire américain ou qu’il y détienne une filiale, une succursale ou même une agence tombe dans le champ d’application de la règle Volcker. En outre, toutes les filiales ou participations (affiliates et subisidiaries) contrôlées – directement ou indirectement – par cet établissement se voient emportés par la règle Volcker. En droit américain la notion de « contrôle » permet d’englober un large spectre d’entités. Ainsi, un établissement est considéré avoir le contrôle d’une entité lorsqu’il en détient plus de 25 % des droits de vote, il contrôle la nomination de la majorité des directeurs ou administrateurs ou lorsqu’il exerce sur cette entité une « controlling influence », notion de droit américain faisant appel à un faisceau d’indices nécessitant une analyse au cas par cas.

Contrairement à la loi bancaire française, la règle Volcker n’exclut pas ab initio les établissements qui présenteraient une part d’activité de négociation sur instruments financiers en deçà d’un certain seuil. Tous les établissements doivent se conformer à la règle Volcker quelle que soit la taille de leurs activités de marché. En revanche, sous Volcker, des seuils relatifs au volume d’actifs sont prévus pour déterminer le degré de détails et de lourdeur du programme de conformité que les établissements assujettis devront mettre en œuvre.

Par ailleurs toutes les entités du groupe sont concernées quelle que soit leur nature : entreprise de crédit, entreprise d’investissement, de gestion d’actifs, etc. et quel que soit leur pays d’implantation. Ainsi la règle Volcker s’applique à toute banque française ayant une présence aux États-Unis ainsi qu’à toutes ses filiales et affiliates au sens du droit américain partout dans le monde. Cette portée extraterritoriale de la règle Volcker a suscité beaucoup d’inquiétudes et de controverses au sein de l’industrie bancaire et financière.

Les dispositions visant à limiter la portée extraterritoriale de la règle Volcker

Compte tenu des nombreuses critiques exprimées à cet égard – les agences américaines ont reçu pas moins de 8 000 commentaires sur le projet de règle de mise en œuvre – diverses dispositions ont été insérées ou précisées dans le texte de mise en œuvre pour limiter la portée extraterritoriale de la règle Volcker. Ainsi, les activités de négociation pour compte propre peuvent bénéficier d’une exemption communément désignée par l’acronyme « SOTUS ou TOTUS » (solely/totally outside of the United States) qui permet d’exempter les activités réalisées entièrement en dehors des États-Unis. Si seules les entités non américaines peuvent bénéficier de cette exemption, les autres conditions devant être satisfaites sont nombreuses et peuvent parfois s’avérer difficiles à mettre en œuvre en pratique. Ainsi, par exemple, aucun personnel américain de l’entité ne doit participer à l’exécution ou la négociation de l’opération de négociation. De même, seules les opérations réalisées avec des contreparties non américaines peuvent être exemptées. Toutefois, ici encore les conditions à remplir sont ténues. Aussi l’industrie a-t-elle développé, par exemple, des representation letters – lettre par laquelle les établissements souhaitant bénéficier de l’exemption SOTUS pour leurs opérations demandent à leurs contreparties non américaines ayant une société mère aux États-Unis d’attester qu’ils n’utilisent pas leur personnel aux États-Unis pour les besoins des opérations visées. La lourdeur du processus de documentation rend l’exemption SOTUS relativement difficile à appliquer, dissuadant certains établissements de l’utiliser pour leurs activités.

Concernant les interdictions relatives aux activités d’investissement ou de sponsoring en relation avec des covered funds, des mesures ont également été prises pour en limiter la portée extraterritoriale. Ainsi, sont expressément exclus de la liste des covered funds – fonds concernés par l’interdiction – les fonds étrangers –, c’est-à-dire les fonds non américains, qu’ils soient publics ou privés. Pour ce faire, l’établissement devra démontrer par exemple que le fonds étranger qu’il sponsorise n’est pas distribué aux États-Unis. De même, une exemption de type SOTUS est prévue pour permettre d’exempter les activités des banques étrangères sous réserve de satisfaire un certain nombre de conditions visant à démontrer que l’opération d’investissement ou de sponsoring est entièrement réalisée en dehors du territoire américain.

De nombreuses incertitudes quant à l’interprétation et la mise en œuvre demeurent

Si les seize « FAQ » [3] (questions-réponses) émises à ce jour par les agences de supervision américaines ont permis de préciser la position des agences sur un certain nombre d’ambiguïtés soulevées par les textes, la règle Volcker n’en demeure pas moins une règle extrêmement technique et complexe dont l’interprétation soulève encore des questions, sources d’insécurité juridique.

Notons par exemple le traitement incertain des participations dites « industrielles » ou « commerciales » détenues par les entités bancaires soumises à la règle Volcker notamment dans le cadre de leur activité de financement de l’économie. Si les participations effectuées aux États-Unis peuvent bien souvent bénéficier d’une exemption spécifique au droit américain (la merchant banking authority) qui leur permet de sortir du champ d’application de la règle Volcker, l’extension de cette exemption aux participations non américaines n’est pas claire.

De même, le cas des fonds étrangers qui, parce qu’ils sont exclus de la définition de fonds couverts, pourraient lorsqu’ils sont considérés comme étant contrôlés (au sens du droit américain) par l’entité bancaire, se voir eux-mêmes entrer dans le périmètre d’application de la règle Volcker est source d’une grande inquiétude pour les groupes bancaires européens. Une telle conclusion aurait ainsi pour effet de soumettre ces fonds aux principes d’interdiction de négociation sur instruments financiers pour compte propre ou d’investissement dans des fonds. Conscientes de ces difficultés, les agences américaines réfléchissent depuis plusieurs mois à ces épineuses questions. L’industrie demeure donc dans l’attente de clarification.

Une nécessaire articulation avec la loi bancaire française

À ces incertitudes s’ajoute la nécessité pour les établissements français concernés par ces réglementations, d’articuler l’application de la règle Volcker au dispositif de la loi bancaire française [4] entrée en vigueur le 1er juillet 2014. Si ces deux réformes présentent un certain nombre de similitudes, l’une des différences principales est que la loi française repose sur un principe de séparation et non d’interdiction. Ainsi, en vertu de la loi bancaire française, les activités de négociation pour compte propre ne bénéficiant pas d’une exemption visée par la loi ont dû être transférées dans une filiale dédiée au plus tard le 1er juillet 2015. Un des moyens de satisfaire aux deux régimes est donc pour les établissements concernés de s’assurer que les activités transférées dans la filiale dédiée en vertu de la loi bancaire française remplissent les conditions d’éligibilité à l’exemption SOTUS en vertu de la règle Volcker.

Si le mois de juillet aura constitué un tournant décisif dans la mise en œuvre opérationnelle de ces deux réformes structurelles, la route est néanmoins encore longue si l’on considère que les dispositifs mis en place devront certainement être intégralement revus à la lumière du futur règlement européen sur la réforme des structures bancaires.