Des travaux sont en cours au sein du ministère de la Justice et du ministère du Redressement productif, visant à réfléchir à une meilleure efficacité de la justice commerciale. Nous codirigeons au moins deux ateliers sur la prévention des difficultés et les procédures collectives.
Un fantasme d’immortalité
Quelques remarques préliminaires pour commencer. Premièrement, il ne doit pas exister autour des entreprises un fantasme d’immortalité : elles peuvent et certaines doivent mourir. Il n’est guère souhaitable de réanimer et de maintenir artificiellement en vie une structure qui fondamentalement n’est pas viable. Parfois une liquidation rapide dans de bonnes conditions est préférable au maintien en (sur)vie d’une entreprise pendant 12, 24 ou 36 mois. Au final, nous aboutissons à la même situation, mais avec une structure de dette aggravée.
Notre deuxième remarque liminaire porte sur le chapitre 11 américain. General Motors est une très belle expérience souvent citée ; or l’entreprise General Motors de 2007 n’existe plus, c’est une nouvelle entreprise créée entre-temps, qui porte le même nom, mais n’a rien à voir dans ses structures capitalistiques avec la précédente, et qui a survécu grâce à un acteur fondamental, l’État américain. C’est un cas de nationalisation-étatisation, une sorte de coup d’accordéon public qui a permis de mettre en place cette structure (voir Encadré 1). Nonobstant le droit, ou grâce à lui, selon la lecture des choses que nous pouvons avoir, il existe toujours dans des contextes exceptionnels des interventions exceptionnelles qui, finalement, ne sont pas critiquées ou remises en cause par les acteurs… Surtout lorsque c’est un succès !
Le juste équilibre
Cela étant dit, la difficulté dans ce domaine est de trouver le juste équilibre. Dans les procédures collectives ou les restructurations, le juge et le droit arbitrent constamment entre des intérêts différents, parviennent parfois à les concilier, mais il faut souvent faire un choix. Concernant la réforme annoncée, nous n’allons sans doute pas vers le « Grand Soir », même si la méthode française est globalement la Révolution : tout gommer et faire un nouveau texte en croyant avoir trouvé la martingale. Nous n’allons pas trouver une martingale ; en revanche, il faut être conscient de devoir faire avec l’existant et comprendre ses limites, ses difficultés structurelles et la meilleure manière de l’améliorer. C'est ce à quoi vise notre démarche : améliorer le droit.
La philosophie du droit des entreprises en difficulté depuis 1985 consiste à favoriser la poursuite de l’activité et des emplois. La plupart du temps, cela sous-entend le maintien, d’une part, de l’actionnariat et, d’autre part, des dirigeants, surtout dans l’optique des années 1980 où le dirigeant était souvent aussi l’actionnaire dans les structures familiales. La financiarisation a totalement changé cette donne. Il faut aborder la procédure collective sous ce nouveau prisme, en se demandant aujourd’hui si le meilleur moyen de sauver l’activité et les emplois n’est pas justement de remplacer très rapidement l’actionnariat et les dirigeants qui ne sont plus capables ou défaillants, au lieu de les maintenir coûte que coûte. Cette problématique est au cœur de nos réflexions au ministère du Redressement productif.
Une approche économique des instruments juridiques
La prévention des difficultés est pour nous l’instrument le plus important : modifier la prévention, intégrer l’équivalent de l’article 1244 du Code civil (voir Encadré 2) dans la partie du Code du commerce concernant la prévention, faciliter la restructuration d’un certain nombre de créances notamment financières, dans des délais plus brefs que dans une sauvegarde ou un redressement judiciaire, constituent une bonne piste. Un autre point important est la pratique de notre droit. Ce n’est pas le droit qui empêche une solution, mais simplement les praticiens qui ne la proposent pas, les créanciers qui n’en veulent pas ou les tribunaux qui hésitent à le faire. Dans une procédure de sauvegarde, certains plans de continuation, dont on sait bien globalement qu’ils ne tiendront pas les 10 ans affichés et/ou dont le business plan n’est pas réaliste, sont acceptés sous le prétexte qu’il n’y a pas d’alternative. En tant que tribunal de commerce, vous devez prendre vos responsabilités, si vous estimez que le plan n’est pas solide. La question n’est pas de modifier la loi pour pouvoir agir différemment, parce qu’en réalité la loi le permet, sauf que vous n’osez pas le faire. Mais la loi n’est pas là pour commander au juge, c’est à lui de prendre sa décision. C’est extrêmement important, parce que tout l’équilibre économique de la procédure collective repose sur ce point. C’est pourquoi nous sommes très attachés à la présence des juges consulaires : nous ne sommes pas pour le droit pour le droit ou la beauté du droit ; il faut avoir une approche économique des instruments juridiques mis à disposition, pour pouvoir faire une bonne restructuration, et non pas une analyse purement juridique.
Poser très vite l’alternative
Une des idées sur la table aujourd’hui, en matière de procédure de sauvegarde, est donc de redonner la possibilité aux créanciers, notamment financiers, de faire une vraie proposition alternative de plan de continuation. Aujourd’hui, le créancier financier en matière de sauvegarde peut faire une proposition alternative qu’il soumet au dirigeant et à l’administrateur, mais si ces derniers n’en veulent pas, celle-ci n’ira pas plus loin. L’idée serait :
- de rendre obligatoire la présentation de ce plan alternatif, le cas échéant, au tribunal qui devra statuer ;
- de donner la possibilité au tribunal – une mesure pour le coup révolutionnaire et qui ferait frémir beaucoup de personnes – de refuser le plan proposé par le dirigeant si la structure n’est pas crédible et réaliste dans le délai proposé, et de passer directement en redressement judiciaire, nonobstant ou pas la cessation des paiements, avec la mise en place d’instruments plus coercitifs.
La première piste pourrait être de dire qu’il appartiendra à l’administrateur, dans les deux premiers mois de la procédure, d’expliquer au tribunal s’il existe une possibilité de mettre en place un plan de restructuration, ou s’il faut obtenir tout de suite une sortie par cession. Il est extrêmement important de réfléchir très vite à la notion de cession totale ou partielle des actifs, et de poser très vite l’alternative. Ensuite, c’est le tribunal qui statuera. Dans le cas d’une concurrence entre un plan de restructuration et des acquéreurs potentiels, le tribunal, les administrateurs avec tous les acteurs qui sont dans la procédure prendront chacun à leur niveau leurs responsabilités.
Mais il faut tout de suite mettre sur la table ces sorties très rapides. Il est vrai que certains plans de restructuration sont complexes et nécessitent jusqu’à 18 mois pour être menés à bien ; mais d’autres s’éternisent et échouent, et il faut finalement céder en catastrophe, dans les plus mauvaises conditions possibles.
La deuxième piste de réflexion serait de permettre dans le cadre du redressement judiciaire, dont le cadre procédural est le plus intrusif et le plus coercitif au sens commercial et civil du terme, de sortir non pas les dirigeants mais les actionnaires de contrôle. Ceci serait possible à la double condition, d’une part, que nous soyons en face d’une structure où le capital égale zéro et des fonds propres négatifs, et d’autre part que les actionnaires n’aient pas soit la capacité, soit la volonté, de financer un plan de restructuration. Cette double condition doit permettre au tribunal de proposer aux créanciers financiers de mettre en place une conversion de créance en capital et de prendre le contrôle via un véhicule ad hoc, ou d’organiser une cession au profit de l’établissement de crédit créancier via un véhicule ad hoc qui prend le contrôle de la structure à la place de l’actionnariat. C’est une solution de sortie qui sera proposée au tribunal et permettra, le cas échéant, de restructurer d’une manière totalement différente une entreprise et induira juridiquement et culturellement une nouvelle approche. Il faut être capable de sortir les actionnaires qui ne peuvent plus assumer et redresser une structure défaillante, certes en portant atteinte au droit de propriété mais en contrepartie de la préservation de l’activité, des emplois, des créances et surtout du tissu économique attaché à l’entreprise. La question constitutionnelle portera sur cette balance des principes à protéger.
Faire preuve de volontarisme
En revanche, il faut avoir des acteurs, principalement les créanciers financiers, qui ont la volonté d’entrer dans ce schéma. Et cela rejoint mes propos liminaires : on peut faire le droit que l’on veut. Cette culture existe aux États-Unis, chez les investisseurs créanciers qui n’hésitent pas à rentrer dans le capital, restructurer et sortir au moment opportun. Si on veut avoir de nouveaux instruments, il faut culturellement être en position et en capacité de les utiliser de la meilleure façon possible. Encore une fois, l’idée n’est pas de rentrer pour vider la structure et la revendre au bout de 2 ans avec ce qui reste ; l’objectif est d’avoir un vrai plan alternatif de continuation et de sortie.
