Recours en annulation et retrait d’agrément bancaire

Début 2016, la Commission des marchés financiers et des capitaux (CMFC) de Lettonie a proposé à la BCE, conformément à l’article 14 § 5 du règlement MSU [1] , de retirer à TKB son agrément en qualité d’établissement de crédit. À la suite d’une première décision de retrait prise par la BCE le 3 mars 2016, le tribunal de la ville de Riga a ordonné l’ouverture d’une procédure de liquidation et a désigné un liquidateur proposé par la CMFC afin de remplacer la direction de l’établissement de crédit. Le 17 mars 2016, l’ouverture de la procédure de liquidation et la nomination du liquidateur ont été publiées. Le même jour, le liquidateur a révoqué tous les mandats qui avaient été conférés antérieurement par la direction de TKB. Quelques semaines plus tard, TKB, représentée par les avocats mandatés avant le 17 mars 2016 par l’ancienne direction, a saisi la Commission administrative de réexamen de la BCE d’une demande de réexamen de la décision de retrait de son agrément [2] . Sa demande a été rejetée par la Commission, qui a toutefois recommandé à la BCE de clarifier certains points de sa décision. En conséquence, la BCE a adopté, le 11 juillet 2016, une nouvelle décision de retrait d’agrément, qui a abrogé et remplacé celle du 3 mars 2016.

Cette seconde décision de la BCE, confirmant le retrait d’agrément, a été attaquée devant le Tribunal de l’Union européenne par TKB et ses actionnaires. À cette occasion, TKB a été à nouveau représentée par les avocats mandatés avant le 17 mars 2016 par l’ancienne direction. Devant le Tribunal, la BCE a soulevé une exception d’irrecevabilité partiellement rejetée par une ordonnance du 12 septembre 2017 [3] . TKB ainsi que ses actionnaires, la Commission et la BCE ont formé trois pourvois contre cette ordonnance devant la Cour de justice de l’Union européenne.

Cette dernière s’est prononcée par une décision du 5 novembre 2019 qui est riche en enseignements. D’une part, la cour estime que l’attribution exclusive au liquidateur de la faculté d’introduire un recours contre la décision de retrait d’un agrément bancaire est susceptible de porter atteinte au principe de la protection juridictionnelle effective. D’autre part, elle indique que le recours en annulation formé par les actionnaires d’une banque contre la décision retirant son agrément est irrecevable.

1. Le risque d’atteinte au principe de la protection juridictionnelle effective

Statuant sur la recevabilité du recours en annulation de TKB, le Tribunal avait accueilli les arguments de la BCE selon lesquels les avocats mandatés par l’ancienne direction ne disposaient pas d’un pouvoir valable leur permettant de représenter l’établissement de crédit en justice. En effet, le liquidateur avait révoqué tous les mandats accordés par l’organe de direction, le jour même de la publication de sa décision de nomination. Le mandat donné aux avocats, qui était valide à la date de son émission, était donc devenu irrégulier au moment où le Tribunal se prononçait. Or, selon lui, l’obligation de représentation qui pèse sur les personnes morales devait être respectée jusqu’au prononcé de la décision de justice sous peine de non-lieu à statuer. Dès lors, il n’y avait pas lieu à statuer sur le recours de TKB.

Devant la Cour, TKB soutenait que le Tribunal avait, en déclarant son recours irrecevable, méconnu l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne garantissant le droit de toute personne de former un recours juridictionnel effectif. En effet, le liquidateur qui était seul habilité à introduire un recours en annulation au nom de TKB contre la décision de retrait d’agrément prise par la BCE, se trouvait en situation de conflit d’intérêts : nommé sur proposition de la CMFC, qui est l’origine de la décision de la BCE et qui peut à tout moment demander son remplacement si elle ne lui fait plus confiance, il ne pouvait pas représenter de manière effective les intérêts de l’établissement de crédit vis-à-vis des superviseurs européen et letton. Pour sa part, la BCE faisait valoir que TKB n’avait pas été privée du droit de former un recours juridictionnel effectif contre la décision de retrait de son agrément puisque le liquidateur disposait du droit d’introduire un tel recours en son nom. Elle ajoutait que le liquidateur n’avait pas été désigné par la CMFC mais par une juridiction lettone, ce qui excluait toute situation de conflit d’intérêts.

Après avoir rappelé l’importance du principe de la protection juridictionnelle effective des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union européenne, qui constitue un principe général du droit de l’Union découlant des traditions constitutionnelles communes aux États membres et qui est désormais consacré à l’article 47 de la Charte, la Cour considère que la protection juridictionnelle effective des droits d’un établissement de crédit faisant l’objet d’un retrait d’agrément est assurée par le droit dont dispose cet établissement d’introduire devant le juge de l’Union un recours en annulation contre la décision de la BCE. Or, la Cour juge qu’il serait porté atteinte au droit d’un tel établissement à un recours juridictionnel effectif devant les juridictions de l’Union « si, en application du droit de l’État membre concerné, un liquidateur […] était désigné sur proposition d’une autorité nationale qui a participé à l’adoption de l’acte faisant grief […] et ayant conduit à sa mise en liquidation. En effet, eu égard au lien de confiance qu’implique une telle procédure de désignation entre cette autorité et le liquidateur désigné ainsi qu’au fait qu’un liquidateur a pour mission de procéder à la liquidation définitive de la personne morale ainsi mise en liquidation, le risque existe que ce liquidateur évite toute remise en cause, dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, d’un acte que ladite autorité a elle-même adopté ou qui a été adopté avec son concours et qui a conduit à la mise en liquidation […]. Il en va d’autant plus ainsi lorsque le liquidateur […] est susceptible d’être relevé de ses fonctions par cette même autorité ou sur proposition de celle-ci en cas d’annulation, à la suite d’un recours dont l’introduction ou le maintien dépend de sa propre décision, d’un acte de l’Union adopté avec le concours de ladite autorité et qui a conduit à sa mise en situation. »

Une telle situation est donc de nature à porter atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif de l’établissement de crédit. Le raisonnement de la Cour s’inspire ouvertement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui a considéré, dans un cas de figure similaire, que le fait d’attribuer uniquement au liquidateur, mais plus à l’ancienne direction, la faculté d’introduire un recours contentieux contre la décision de retrait d’un agrément bancaire ayant entraîné la liquidation de la banque concernée constituait une violation de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [4] .

2. L’irrecevabilité du recours en annulation formé par les actionnaires d’une banque contre la décision retirant son agrément

Les actionnaires de TKB avaient saisi le Tribunal afin d’obtenir l’annulation du retrait d’agrément prononcé par la BCE, parallèlement au recours formé par l’établissement de crédit destinataire de cette décision. Or, une personne physique ou morale ne peut former un recours contre une décision adressée à une autre personne que si cette décision la concerne directement et individuellement, conformément à l’article 263, al. 4 TFUE. Suivant une jurisprudence constante, la condition selon laquelle une personne physique ou morale doit être directement concernée par la décision faisant l’objet du recours, suppose la réunion de deux critères cumulatifs : d’une part, la mesure contestée doit produire directement des effets sur la situation juridique du requérant et, d’autre part, elle ne doit laisser aucun pouvoir d’appréciation aux destinataires chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation de l’Union.

Par l’ordonnance litigieuse, le Tribunal avait jugé que la décision de retrait d’agrément concernait directement non seulement l’établissement de crédit mais aussi ses actionnaires. Il avait estimé que le droit des actionnaires de percevoir des dividendes et de participer à la gestion de la société était nécessairement affecté, dès lors que TKB n’était plus autorisée à exercer son activité. Mais la Cour considère que le Tribunal a commis une erreur de droit en prenant en compte les effets économiques, et non juridiques, de la décision litigieuse sur la situation des actionnaires. Si, à la suite du retrait de l’agrément, TKB n’est plus en mesure de poursuivre son activité d’établissement de crédit et, par conséquent, sa capacité à distribuer des dividendes est compromise, la Cour juge que la décision en cause ne porte pas atteinte à la substance des droits financiers et politiques des actionnaires. Seule la liquidation de TKB consécutive à l’adoption de la décision attaquée a affecté de manière directe le droit des actionnaires à participer à la gestion de cette société, cette gestion ayant été confiée à un liquidateur. Le second critère, rappelé précédemment, permettant d’établir l’affectation directe de la situation juridique du requérant fait toutefois défaut puisque la décision de liquidation de TKB a été prise par une juridiction lettone sur le seul fondement du droit interne et que la réglementation de l’Union ne prévoit pas la mise en liquidation d’un établissement de crédit dont l’agrément a été retiré. Le retrait d’agrément ne concernant pas directement les actionnaires de TKB, leur recours en annulation est donc irrecevable.

Au total, la Cour annule l’ordonnance du 12 septembre 2017, accueille le recours de TKB tout en renvoyant l’affaire au Tribunal statuant au fond et rejette comme irrecevable le recours des actionnaires de l’établissement de crédit.