Introduction
François Pasqualini, professeur de droit privé à l’Université Paris Dauphine-PSL
« Le capitalisme responsable ? La question des dividendes ». Le sujet est sensible car s’il est tout à la fois juridique, financier, comptable, économique et social, il est avant tout politique. En voici la preuve.
Les entreprises subissent brutalement les conséquences de la crise sanitaire qui s’abat sur le monde. Souvent contraintes à l’arrêt, elles ont besoin d’être aidées. Le gouvernement a répondu à leurs attentes dès le printemps 2020, tout en les invitant à faire preuve de responsabilité. Le ministre de l’Économie et des Finances a déclaré : « Aucune des grandes entreprises qui font appel à l'État pour leur trésorerie ne devra verser de dividende. » Malgré cet appel, des entreprises de grande taille, abondamment aidées par l’État, ont décidé de distribuer massivement des dividendes et, dans la foulée, ont annoncé des licenciements. Et certaines d’entre elles affichaient pourtant la qualité de société à mission ! La situation est choquante. Le capitalisme serait-il socialement irresponsable ?
Le droit des sociétés
Bénédicte François, professeure de droit privé à l’Université Paris Est-Créteil
Qu’est-ce qu’un dividende ? Quel est son rôle ?
Aux termes de l’article 1832 du Code civil, la mise en commun des apports est, avec la recherche des bénéfices et la contribution aux pertes, l’un des éléments constitutifs de la société. En contrepartie des apports, l’associé obtient des parts sociales ou des actions qui lui donnent des droits politiques et financiers, dont le droit aux dividendes. Si, en souscrivant au capital d’une société, il court le risque de ne pas pouvoir reprendre son apport le moment venu, il espère bien sûr réaliser rapidement des gains. La première utilité des dividendes est donc d’assurer un revenu à l’associé, ce qui prend une importance particulière dans une société familiale ou une start-up. Mais leur distribution peut aussi permettre la réalisation des LBO ou, conformément à la théorie financière dite du signal, véhiculer une information sur la bonne santé de l’entreprise.
Pourrait-on conditionner ou interdire une distribution de dividendes ?
En principe, il revient à la collectivité des associés de décider de la distribution de dividendes en les prélevant sur le bénéfice distribuable ou, exceptionnellement, sur les réserves, mais des restrictions existent. Si certaines ont une nature contractuelle, comme les clauses de non-distribution stipulées dans un contrat de prêt, d’autres traduisent une influence extérieure, par exemple dans le cadre du dispositif d’aides octroyées par l’État en raison de la crise sanitaire. La non-distribution est imposée aux entreprises bénéficiaires de prêts garantis par l’État ou de reports d’échéances sociales ou fiscales. La sanction est la résolution du crédit ou l’annulation du report. Seules les grandes entreprises sont toutefois concernées : en pratique, trente et une sociétés du CAC 40 ont réduit ou annulé en 2020 la distribution de leurs dividendes.
La responsabilité civile
Une interdiction générale de distribution des dividendes n’a pas été imposée par le ministre de l’Économie et des Finances en raison de la crise liée à la pandémie de Covid-19. Toutefois, celui-ci a recommandé aux entreprises qui ne sont pas visées par l’engagement de non-distribution précité d’agir dans un esprit de modération. Par ailleurs, le dirigeant d’une société n’est pas, en principe, responsable des décisions de l’assemblée générale. En revanche, les associés pourraient se voir reprocher d’avoir commis un abus de majorité, voie cependant délicate à emprunter. À noter enfin qu’un récent courant doctrinal s’appuie sur un arrêt du 25 octobre 2011 de la Cour de cassation pour admettre, dans le cadre il est vrai d’une action pour insuffisance d’actif, la mise en cause de la responsabilité d’un dirigeant pour faute de gestion quand une distribution manifestement excessive de dividendes a été caractérisée.
Les enseignements du droit comparé
La notion de bénéfice évolue. L’économie sociale et solidaire brouille les distinctions entre les groupements à but lucratif et les groupements à but non lucratif. La notion de « lucrativité limitée », développée par la doctrine française et italienne, permet d’appréhender les entreprises qui sont susceptibles de réaliser des bénéfices, mais qui n’ont pas vocation à les distribuer, soit que leur objet ait une finalité solidaire, soit qu’il s’inscrive dans l’intérêt général. Si la proposition du Comité économique et social européen de modification du TFUE dans ce sens est restée sans effet, plusieurs États européens ont déjà adopté un statut hybride telle la société à mission française ou la società benefit italienne.
L’intérêt social
Quelle est la finalité d’une société ? Vise-t-elle uniquement l’enrichissement des associés (shareholders) ou prend-elle en compte les intérêts des parties prenantes (stakeholders) ? Aujourd’hui, en France, il est clair que l’intérêt social dépasse la seule considération des préoccupations des associés. La déclaration de performance extra-financière prévue par la loi Grenelle II ou la nomination d’administrateurs salariés dans les grandes sociétés depuis la loi du 14 juin 2013 en sont des exemples. Surtout, la définition de l’intérêt social à l’article 1833 du Code civil depuis la loi « Pacte » du 22 mai 2019 marque sans conteste une nouvelle étape de la gouvernance. Toutefois, l’impact de cette réforme est encore difficile à apprécier.
Le droit pénal
Renaud Salomon, avocat général à la Chambre criminelle de la Cour de cassation, professeur associé de droit privé à l’Université Paris Dauphine-PSL
Le délit de répartition de dividendes fictifs
Rationae materiae
Toute distribution de dividendes doit être précédée d’une approbation des comptes annuels et d’une constatation de l’existence de sommes distribuables. Un dividende distribué en violation de cette exigence est fictif. Mais des dividendes peuvent-ils être prélevés sur les réserves ? La réserve légale et les réserves statutaires étant assimilées au capital, elles ne sauraient être distribuées. Il en est de même des réserves de réévaluation. Les dividendes prélevés sur ces dernières seraient donc analysés comme des dividendes fictifs. En revanche, une répartition de dividendes peut être réalisée sur les réserves libres qui ne sont pas assimilées au capital dès l’instant où les conditions posées par l’article L. 232-11 du Code de commerce sont respectées.
Rationae temporis
Le délit est pénalement constitué dès que les dividendes sont juridiquement mis à la disposition des associés. Il est à cet effet plus juste en droit de parler de délit de répartition de dividendes fictifs que de délit de distribution de dividendes fictifs, la simple décision de l’assemblée générale de distribuer des dividendes n’étant pas l’élément matériel constitutif du délit.
Rationae personae
En termes de responsabilité, seuls les dirigeants sociaux engagent la leur, sans que celle-ci ne soit automatiquement collégiale.
Est-il possible d’apporter d’autres qualifications à la distribution excessive de dividendes…
…en droit pénal des affaires ?
En droit pénal des affaires, la tentative d’une requalification de la répartition excessive de dividendes invite à se tourner vers l’abus de biens sociaux et ses délits satellites.
L’abus de biens sociaux ne peut être ici retenu dans la mesure où le comportement incriminé va à l’encontre de l’intérêt des associés tandis que la répartition excessive des dividendes s’opère au profit de ces derniers. Quant à l’abus de pouvoir, il pourrait être envisagé dès lors qu’un dirigeant abuse de ses prérogatives pour être à l’origine d’une délibération soumise à l’assemblée générale aux fins de répartir des dividendes fictifs. L’abus de voix, quant à lui, est en quelque sorte la version pénale de l’abus de majorité. Il n’est pas impossible que les dirigeants usent de la majorité que leur octroient les pouvoirs en blanc transmis par les associés pour décider en faveur d’une répartition excessive de dividendes. Cet abus de majorité pourrait être considéré comme un abus de voix. Cependant, l’article L. 225-106 du Code du commerce limite le risque d’un tel abus.
…en droit pénal commun ?
Le droit pénal commun intervient lorsque la société en cause n’est pas soumise au droit pénal des affaires. Ainsi, en cas de répartition excessive de dividendes, les articles 313-1 et 441 et suivants du Code pénal pourront être appliqués. Ils incriminent respectivement les délits d’escroquerie et de faux et usage de faux.
…en droit civil ?
Lorsque la faute commerciale n’est pas sanctionnée pénalement, il est possible d’intenter une action en responsabilité civile. En effet, la faute de gestion du Code civil peut être invoquée au titre d’une action civile de droit commun. Par ailleurs, une action spéciale – l’action en répétition de l’indu – pourrait également être invoquée. Il s’agirait de répéter les dividendes fictifs perçus par les associés en application de l’article L. 232-17 du Code du commerce.
Le droit social
Sabine Patarin, avocate au Barreau des Hauts-de-Seine, EY Société d’Avocats
L’accord de performance collective et l’activité partielle de longue durée
Ces deux dispositifs imposent certes le maintien de l’emploi, mais ne définissent aucune contrainte que les dirigeants ou les associés seraient tenus de respecter lorsqu’il s’agit de décider de distribuer des dividendes. Il peut cependant être opportun de solliciter un effort à cet effet afin de développer une pédagogie des efforts partagés. Toutefois, en pratique, lorsqu’il est inséré des clauses sur les efforts des dirigeants en termes de dividendes, celles-ci se limitent à formuler de simples déclarations de principe qui ne sont évidemment pas des obligations pour le dirigeant.
La recherche de la responsabilité du dirigeant en cas de licenciement
Le dirigeant est certes libre de procéder à des licenciements, mais il se doit de respecter certaines limites au risque de voir sa responsabilité engagée. Ici, la question de la distribution de dividendes ne s’avère que très rarement pertinente. En effet, le motif économique justifiant un licenciement ne saurait être remis en cause du seul fait du versement des dividendes. En revanche, la faute de gestion peut être admise, par exemple lorsqu’une remontée de dividendes dans une proportion anormale est opérée alors que les filiales sont déficitaires. En matière de plan de sauvegarde de l’emploi unilatéral, la jurisprudence considère que la capacité financière d’une entreprise ne se mesure pas par rapport aux dividendes distribués. Par conséquent, cette répartition n’impacte pas l’appréciation du caractère suffisant du PSE.
L’intérêt social en droit du travail
Conscientes du fait qu’un salarié heureux est un salarié performant, certaines entreprises se dotent d’un Chief happiness Officer dont le rôle consiste à veiller à l’épanouissement des salariés. Mais cette recherche du bien-être peut se heurter aux impératifs économiques de l’entreprise. Afin d’éviter que les salariés aient l’impression désagréable d’être traités comme des variables d’ajustement, il est opportun de susciter en eux l’acceptation des mesures prises pour répondre à ces exigences. Pour ce faire, la société doit engager des actions qui seront des sources de motivation pour les salariés : le bon usage des outils d’anticipation permettant de limiter au maximum les licenciements in fine, le renforcement de la formation pendant l’emploi du salarié, les efforts fournis par les dirigeants eux-mêmes…
Les entreprises gagneraient également à développer l’actionnariat salarié afin que les salariés – devenus associés – soient mieux sensibilisés à l’endroit des perspectives financières de l’entreprise et de la nécessaire distribution des dividendes.
Nouvelles définitions du capital et de l’entreprise
Jacques Richard, professeur émérite de gestion à l’Université Paris Dauphine-PSL
L’incompréhension du concept du capital
La question du capital est d’abord comptable et non pas économique, car ce sont les comptables qui calculent les prix de revient du marché qui déterminent ensuite les courbes de l’offre et de la demande. Cet aspect a été ignoré par les économistes et les philosophes et mal compris par les sociologues. En droit, la domination comptable est entérinée par une norme mondiale : les IFRS. Pourtant, seuls les juristes de droit comptable et de droit des sociétés ont conscience de ces problèmes. Le grand public en ignore l’existence alors qu’il est influencé par ce droit.
La vraie définition (comptable) du capital
Confondu par les économistes avec les ressources et l’usage, le terme provient de l’ancien grec « kefale », qui renvoie à la notion de dette. Pour les capitalistes, le capital est une dette à rembourser et à conserver. L’arme fatale du capitalisme est la comptabilité en partie double ; ce système de gestion inique et égoïste privilégie la conservation systématique du seul capital financier au détriment de la nature et des employés, qui sont des simples actifs à user et à mésuser.
Une nouvelle définition de l’entreprise
Un nouveau modèle comptable et de gouvernance des firmes – CARE-TDL (comptabilité adaptée au respect de l’écologie) – retournerait l’arme de la comptabilité en partie double contre les capitalistes. Les trois types de capitaux – financiers, humains et naturels – se trouveront sur un pied d’égalité. Le but annoncé est une vie digne pour les êtres humains et une conservation des fonctions écologiques.
Les mesures de préservation des capitaux seront transposées comptablement vers trois catégories de coûts qui serviront à fonder de nouvelles approches du prix, de l’offre et de la demande. Les entreprises les plus efficaces en tireront un profit humain et écologique réel, mais celles qui ne respecteront pas les règles de calcul seront sanctionnées pour non-conservation des capitaux et pour distribution de dividendes fictifs.
Le modèle CARE institue une gouvernance assurée en commun par les trois groupes d’apporteurs de capitaux qui seront représentés dans toutes les instances de décision de l’entreprise. Les représentants, des vrais associés et non pas des stakeholders, décideront du sort du nouveau profit. Cette forme de comptabilité peut concerner également le secteur public. La comptabilité nationale serait réformée et l’État serait impliqué dans une cogestion écologique.
