Les arrêts [1] qui ont porté un point final au litige qui a opposé les parties dans l’affaire « Cœur Défense » sont porteurs d’enseignements, d’une part sur l’efficacité des cessions Dailly de créances futures à titre de garantie en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde qui ont fait l’objet d’une précédente publication[2], d’autre part sur l’application même de la procédure de sauvegarde. En la matière, quatre enseignements peuvent être tirés.
La capacité du créancier à former tierce opposition
Le premier montre qu’un créancier est recevable à former tierce-opposition contre un jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde dès lors qu'il soumet à la juridiction saisie, des moyens propres ([3]). La question de droit était de savoir s'il suffit aux créanciers qui souhaitent former tierce opposition à l'encontre d'un jugement ouvrant une procédure de sauvegarde d'invoquer l'article L. 661-2 du Code de commerce selon lequel "les décisions [statuant sur l'ouverture de la procédure] sont susceptibles de tierce opposition" ou s'ils doivent, en outre, justifier d'une "fraude" à leurs droits ou de "moyens qui leur sont propres" au sens de l'article 583 alinéa 2 du Code de procédure civile.
Ces limitations posées par l'article 583 au recours des créanciers s'expliquent par la théorie française de la représentation fictive du créancier par le débiteur selon laquelle le débiteur qui défend son patrimoine contre un tiers protège le gage général de ses créanciers et, partant, agit dans l’intérêt de ces derniers. Les créanciers ne peuvent par conséquent exercer de recours que dans les cas limitativement énumérés à l'article 583 de "fraude" ou de "moyens propres".
La théorie de la représentation fictive est discutable
Cette théorie de la représentation fictive est très largement discutable lorsque le débiteur sollicite en justice une procédure collective. La communauté d'intérêts entre le débiteur et ses créanciers n'existe plus, le débiteur agit dans son intérêt exclusif avec l'objectif de faire obstacle à l’exercice par ses créanciers de leurs droits sur les actifs qui composent son patrimoine. Sa demande n’a ni pour objet, ni pour effet, de protéger le gage général des créanciers et donc l'article 583 alinéa 2 du Code de procédure civile ne devrait pas être applicable.
Dans l'affaire "Eurotunnel", la même chambre de la Cour d'appel de Paris que celle saisie dans l'affaire "Cœur Défense", avait dans cinq arrêts en date du 29 novembre 2007 déclaré irrecevable la tierce opposition formée par les créanciers au motif qu'ils ne soumettaient pas à la juridiction saisie des moyens propres, ceux-ci ayant déjà été largement débattus devant le tribunal ayant ouvert la procédure de sauvegarde ([4]). Par cinq arrêts en date du 30 juin 2009 rendus dans la même affaire ([5]), la Cour de cassation a cassé cette décision et admis la recevabilité de la tierce opposition formée par des créanciers situés hors de France à l'encontre d'un jugement de procédure d'insolvabilité rendu par un tribunal français en application du règlement européen n°1346/2000. La Cour de cassation a fondé son raisonnement sur le respect de l'accès au juge, sans référence à l'article 583 alinéa 2 du Code de procédure civile.
La recevabilité de la tierce opposition
La Cour d'appel de Paris dans l'affaire "Cœur Défense" admet la recevabilité de la tierce opposition du fonds commun de titrisation (FCT), mais sans écarter l'application dudit article 583 et en considérant que la société EuroTitrisation agissant pour le compte du FCT se prévalait de moyens propres que seul le FCT pouvait alléguer ([6]) et qu'en conséquence EuroTitrisation avait "un intérêt né, actuel, direct et distinct de celui de la globalité des créanciers" justifiant la recevabilité de la tierce opposition formée par le FCT. Ce faisant, la Cour d'appel se place sur un terrain différent de celui retenu par la Cour de cassation dans l'affaire "Eurotunnel".
Cet arrêt de la Cour d'appel, en admettant la recevabilité du recours d'un créancier situé en France à l'encontre d'un jugement d'un tribunal français ouvrant une procédure de sauvegarde dès lors qu'il justifie de moyens dont lui seul pouvait se prévaloir au sein des créanciers, évite qu'une discrimination infondée soit faite entre créanciers français et étrangers face à une même décision de justice française. Il y a là un contrepoids salutaire à la possibilité qui est offerte par la loi de sauvegarde à un débiteur de demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde sans que les arguments spécifiques d'un créancier aient pu être entendus par le tribunal de commerce lorsqu'il ouvre la procédure.
Le bénéfice de la procédure de sauvegarde
Le deuxième enseignement est qu’une société de droit étranger peut bénéficier de la procédure de sauvegarde si son centre des intérêts principaux se situe en France. L’article 3, paragraphe 1, du règlement européen n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité attribue compétence pour ouvrir une procédure d’insolvabilité aux "juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur". Ce texte ajoute que pour les sociétés et les personnes morales, "le centre des intérêts principaux (ou "COMI") ([7]) est présumé, jusqu’à preuve contraire, être le lieu du siège statutaire".
La CJCE, dans un arrêt "Eurofood" rendu le 2 mai 2006, a jugé que "la notion de centre des intérêts principaux est propre au règlement" ; elle "revêt une signification autonome et doit donc être interprétée de manière uniforme et indépendante des législations nationales" ([8]). Dans cette même décision, la CJCE, condamnant la jurisprudence d’un certain nombre de juridictions du fond de divers Etats membres de l’Union Européenne – optant pour une application manifestement extensive de la notion de COMI dans les faillites de groupe de sociétés – a rappelé que "la présomption énoncée à l’article 3, paragraphe 1, seconde phrase, du règlement, selon laquelle le centre des intérêts principaux de cette filiale est situé dans l’État membre où se trouve son siège statutaire, ne peut être réfutée que si des éléments objectifs et vérifiables par les tiers permettent d’établir l’existence d’une situation réelle différente de celle que la localisation audit siège statutaire est censée refléter".
Faisant application de cette jurisprudence, la Cour d'appel de Paris dans un arrêt "Mansford" du 26 novembre 2009[9] s'était livrée à une recherche in concreto de l'éventuel "faisceau d’indices concordants permettant de déterminer le lieu où les organes de direction traitent les principales affaires et prennent les décisions essentielles à la marche de la société" pour conclure que le centre des intérêts principaux des sociétés concernées était situé à Paris et que par conséquent le Tribunal de commerce de Paris était compétent pour connaître de l'éventuelle procédure de sauvegarde sous le régime de la loi française.
Dans l'affaire "Cœur Défense", la Cour d'appel de Paris ne s’est pas explicitement prononcée sur la localisation du COMI de Dame Luxembourg [10]en France. Après avoir relevé "qu’il est constant que [le] siège social [de Dame Luxembourg] est à Luxembourg et que [Dame Luxembourg] requiert […] l’ouverture d’une procédure principale d’insolvabilité au sens du Règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000, soit en l’espèce une procédure de sauvegarde en droit français interne", la Cour a ensuite examiné l’affaire "au fond". Il semble que la Cour ait entendu se prononcer seulement de manière implicite sur la question de la localisation du COMI de Dame Luxembourg en France : cet examen "au fond" n'aurait pas eu lieu si la Cour avait considéré que le COMI de Dame Luxembourg était situé hors de France.
L'éligibilité d'un SPV à la sauvegarde
La procédure de sauvegarde française a été créée par le législateur en 2005 ([11]), en partie sur le modèle du Chapter 11 américain. Selon l'article 620-1 du Code de commerce, la procédure de sauvegarde est "destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif". Selon l'article L. 620-2 du même Code, "la procédure de sauvegarde est applicable […] à toute personne morale de droit privé".
Or, l'ouverture de cette procédure produit à l'égard des créanciers les mêmes effets redoutables que ceux d'une procédure de redressement judiciaire : interdiction du paiement des créances antérieures au jugement, interdiction d'exécuter les sûretés (sauf contre les cautions personnes morales), interdiction de résilier les contrats en cours, interdiction d'exercer une action en justice tendant à la résiliation d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.
La question posée à la Cour d'appel de Paris était donc relativement simple : les articles L. 620-1 et L. 620-2 du Code de commerce sont-ils d'application cumulative ou une personne morale de droit privé peut-elle se placer en sauvegarde alors qu'elle n'a aucune activité économique réelle, aucun emploi à préserver et qu'elle n'est qu'un pur véhicule d'investissement destiné à "porter" un actif et la dette qui l'a financé ? La Cour d'appel ne rend pas de décision de principe en la matière. Elle se borne à relever que HOLD[12] et Dame Luxembourg sont des "personnes morales de droit privé" avant de passer à l'examen des conditions d'ouverture de la procédure de la sauvegarde au bénéfice de HOLD et de Dame Luxembourg. La Cour implicitement semble admettre qu'un SPV, même sans réelle activité économique ni salariés est éligible à la procédure de sauvegarde.
Les conditions d'ouverture de la sauvegarde
S'agissant de HOLD, la Cour d'appel de Paris considère qu'elle ne rapporte pas la preuve de "l'existence de la moindre difficulté ayant pu antérieurement affecter son activité de bailleresse de locaux de bureaux, ni davantage de difficultés à remplir les obligations réglementaires spécifiques pesant sur le propriétaire d'un immeuble de grande hauteur recevant du public". Le fait que HOLD doive souscrire une nouvelle couverture de taux à des conditions plus onéreuses du fait de la crise financière internationale à l'automne 2008 ne constitue pas en soi une difficulté insurmontable selon la Cour qui refuse l'application de la théorie de l"'imprévision" à des contrats de droit privé ([13]). Au contraire, la Cour rappelle le principe de la force obligatoire des contrats qui ne permet pas à une partie de modifier unilatéralement les règles du jeu contractuelles qu'elle a librement souscrites, à moins que cette partie puisse se prévaloir de difficultés insurmontables dans l'exercice de son activité propre, ce que ne démontrait pas HOLD en l'espèce.
S'agissant de Dame Luxembourg, la Cour transpose le même raisonnement et considère que Dame Luxembourg n'a pas réellement invoqué l'"existence de difficultés ayant pu antérieurement affecter son activité de gestion de portefeuille de titres de ses filiales". Elle relève qu'il n'appartient pas à Dame Luxembourg de "solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à seule fin de faire échec à l'exécution du pacte commissoire concernant les titres sociaux qu'elle détient dans HOLD". De plus, la Cour relève que l'activité locative des tours "Cœur Défense" "peut tout autant se poursuivre normalement quel qu'en soit le propriétaire ou quelle que soit la composition de l'actionnariat de la société propriétaire". Autrement dit dans ces SPV servant au portage d'un investissement financier, la personnalité de l'actionnaire est indifférente quant à l'exploitation même de l'actif. Au cas d'espèce, il était donc indifférent que les titres de Dame Luxembourg dans HOLD soient transférés au FCT en application du nantissement que Dame Luxembourg avait consenti au FCT.
Dans un arrêt "Mansford" du même jour ([14]), la Cour d'appel de Paris précise dans le cas particulier de SPV détenant plusieurs immeubles distincts ([15]) que le débiteur ne rapporte pas la preuve de difficultés pour rendre liquide une part suffisante de ses actifs afin de se conformer à ses obligations contractuelles au titre du prêt qu'il avait souscrit.
Avec ces arrêts, la Cour d'appel de Paris montre qu'elle procède à un contrôle strict, au cas par cas, des conditions d'ouverture des procédures de sauvegarde et ferme ainsi la porte aux ouvertures exclusivement destinées à permettre à un débiteur d'échapper à ses obligations contractuelles, principalement afin de protéger son actionnaire.
Assurer la sécurité des opérations de financement structurée
En conclusion, c'est la combinaison des décisions rendues en matière de cession Dailly et d'ouverture de procédure de sauvegarde qui permet d'assurer la sécurité des opérations de financement structurée en France aujourd'hui pour les prêteurs.
La cession par le SPV de l'intégralité de ses revenus dans le cadre d'une cession Dailly à titre de garantie est le complément nécessaire indispensable à la protection du prêteur : elle donne, en effet, à ce dernier l'assurance que le plan de sauvegarde retenu sera respectueux de ses intérêts (c'est en effet lui qui, sauf effort financier nouveau des actionnaires, sera conduit à financer la période d'observation et a fortiori la mise en œuvre du plan) ou, à défaut, elle lui permet de provoquer la sortie de la procédure de sauvegarde en raison de l'état de cessation de paiements du SPV qui résultera pour le SPV de l'absence de ressources propres disponibles.
[1] CA Paris Pôle 5. Ch. 9, 25 février 2010, RG : 09/21184, RG : 09/22756 et RG : 09/21530
[2] Partie publiée dans Revue Banque 723 avril 2010
[3] Ceci doit également être applicable au cas de jugement imposant un plan de sauvegarde ou ouvrant une procédure de redressement judiciaire.
[4] CA Paris, 29 novembre 2007, 3ème Ch. - Section B, RG : 07/05752, RG : 07/05754, RG : 07/759, RG : 07/764, RG : 07/768.
[5] Cass. Com., 30 juin 2009, n° 08-11.902 (Bulletin 2009, IV, n° 88), n° 08-11.903, n° 08-11.904, n° 08-11.905 et n° 08-11.906.
[6] La Cour d'appel de Paris relève que HOLD "a en réalité cherché le moyen d'imposer ses vues au FCT pour le contraindre à accepter de modifier les contrats de prêt" et que Dame Luxembourg "a essentiellement cherché à faire échec à la mise en œuvre [du pacte commissoire] permettant au créancier d’appréhender les titres sociaux de HOLD".
[7] Acronyme de la traduction anglaise de Center of Main Interest.
[8] CJCE, 2 mai 2006, Eurofood IFSC Ltd, Affaire C-341/04, paragraphe 37.
[9] CA Paris, Pôle 5 - Ch. 9, 26 novembre 2009, Mansford, RG : 09/17248.
[10] Dame Luxembourg et HOLD sont deux Special purpose vehicle (SPV) créés pour le rachat par le groupe Lehman Brothers des deux tours Cœur Défense. Dame Luxembourg est de droit luxembourgeois et détient HOLD à 100%.
[11] Art. L. 620-1 et s. du Code de commerce.
[12] Cf note 10
[13] Cette théorie développée par le Conseil d'Etat permet à une personne, partie à un contrat de droit public, de demander la modification du contrat en cas de bouleversement de l'économie du contrat résultant d'un évènement imprévisible et extérieur aux parties.
[14] CA Paris, Pôle 5 - Ch. 9, 25 février 2010, RG : 09/17248.
[15] Ce qui n'était pas le cas dans "Cœur Défense" où les tours forment un tout difficilement divisible.
