Quelles convergences entre FATCA et la réglementation LCB/FT ?

La législation FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) a été introduite aux États-Unis par le Hire Act, signé par le président Barack Obama en mars 2010. Cette loi vise à lutter contre l’évasion fiscale des citoyens américains par l’identification et la déclaration des comptes bancaires détenus par des personnes américaines, sous peine d’application d’une retenue à la source de 30 %. Elle entrera en vigueur progressivement, les premières échéances étant fixées au 1^er janvier 2013.

Une des spécificités majeures de FATCA est son champ d’application, qui est extrêmement large : la quasi-totalité des institutions financières étrangères (non américaines) est concernée, qu’il s’agisse des banques, des sociétés de gestion, des compagnies d’assurance… Outre les problématiques juridiques et fiscales, les impacts identifiés sont d’ores et déjà nombreux, qu'ils soient informatiques, commerciaux, marketing… La fonction conformité est également en première ligne : dans un certain nombre d’établissements, elle est directement pilote du projet, au titre notamment des certifications de conformité qu’elle aura à fournir à l’ IRS [1] .

Dans les proposed regulations [2] publiées en février 2012, il est largement recommandé aux établissements concernés de se reposer, pour le déploiement de FATCA, sur la réglementation visant à lutter contre le blanchiment des capitaux.

Cette incitation vise-t-elle uniquement à rassurer les établissements, effrayés par l’ampleur de la tâche, en les convainquant qu’une bonne partie des exigences est déjà couverte par des lois et règlements existants ? Ou bien est-ce une réelle opportunité que de trouver des axes de convergence entre FATCA et la loi antiblanchiment [3] ?

Un socle commun : la connaissance du client

La loi FATCA vise à renforcer la lutte contre l’évasion fiscale, en pistant les citoyens américains qui détiennent des comptes en dehors des États-Unis. Le point de départ majeur du dispositif est donc l’identification des clients concernés et des comptes dont ils sont titulaires. Cela suppose une bonne connaissance de ses clients. Ce principe de base est bien connu des directions de la conformité et, plus particulièrement, des services en charge de la sécurité financière et de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT). Il s’agit du fameux «  KYC [4] », selon lequel tout dispositif efficace de LCB/FT repose sur une connaissance actualisée de son client et de son profil : outre les éléments d’identification, il s’agit de connaître la catégorie socioprofessionnelle, l’activité et/ou la profession, le niveau de revenus, le patrimoine, le fonctionnement attendu du compte ouvert le cas échéant, le type d’opérations envisagées – il s’agit des « informations relatives à l’objet et à la nature de la relation d’affaires », mentionnées dans l’article L. 561-6 de l’Ordonnance 2009-104.

Au-delà du KYC, des différences majeures

Dans FATCA, l’objectif visé est cependant plus précis, puisque ce sont uniquement les clients américains qu’il s’agit de connaître, et encore plus exactement ceux qui répondent aux indices d’américanité donnés par la loi. En effet, le client « US person » n’est pas uniquement celui qui dispose d’une carte d’identité en cours de validité attestant sa nationalité américaine. C’est bien plus complexe ! Il s’agit par exemple, outre les citoyens américains, des personnes résidant de manière permanente aux États-Unis (détenteurs de la Green Card), ou des personnes nées aux États-Unis sans qu’elles disposent forcément de la nationalité américaine, voire des personnes qui bénéficient de virements permanents vers les États-Unis… Ainsi, à titre d’illustration, une vieille dame résidant en Auvergne et qui envoie de l’argent chaque mois à son petit-fils étudiant en Californie, via un virement permanent mis en place dans son agence bancaire locale, correspond à la définition d’une US person selon les indices d’américanité exposés dans  FATCA.

Ainsi, malgré un objectif commun de connaissance du client, il apparaît clairement que la déclinaison opérationnelle va nécessiter des approches distinctes. Dans le cadre de la transposition de la 3^e directive, les établissements français ont actualisé leur procédure LCB/FT, et notamment KYC. Ils ont mis à jour les processus d’entrée en relation, au plan, d’une part, de l’identification et de la vérification de l’identité et, d’autre part, de la collecte des informations relatives à l’objet et à la nature de la relation. Les chantiers ont été souvent lourds, générant des impacts non seulement dans les directions de la conformité, mais également dans les réseaux commerciaux et/ou les front office, directement en relation avec les clients. Cependant, il va bien falloir revenir sur ce qui vient d’être accompli, afin de tenir compte des exigences FATCA, et intégrer la collecte et l’analyse des indices d’américanité dans les processus d’entrée en relation… Des pièces complémentaires seront par ailleurs à demander aux clients : formulaire W9 [5] ou W-8BEN [6] selon les cas, document écrit du client justifiant sa renonciation à la citoyenneté américaine le cas échéant…

Concernant les clients personnes morales, la loi LCB/FT telle qu’elle a été transposée en France exige une identification du ou des bénéficiaires effectifs de la relation d’affaire et une vérification des éléments d’identification sur présentation de tout document écrit probant [7] . Le seuil a été fixé à 25 %. C’est une mesure qui peut s’avérer complexe à mettre en œuvre, notamment lorsque le professionnel se trouve face à une cascade de sociétés, un trust ou une fiducie pour lesquels il est difficile de franchir la barrière de l’opacité. Or, sur ce point, FATCA va plus loin. En effet, elle identifie comme US person une personne morale enregistrée sous le droit américain, ou dont le bénéficiaire effectif est lui-même une US person (« substantial US owner »), avec un seuil fixé non pas à 25 %, mais à 10 %. Sur ce point, les démarches pourront certes être mutualisées, mais avec une différence majeure au niveau du seuil qui risque de complexifier fortement la mise en œuvre des diligences.

Quid de l’approche par les risques et de la classification des clients ?

Les établissements qui ont travaillé sur le déploiement d’une organisation LCB/FT post-3^e directive savent que la pierre angulaire du dispositif est l’approche par les risques et la classification des risques présentés par les clients selon 4 axes donnés par la réglementation :

• la nature du client ;
• les produits ou services qu’il souhaite souscrire ;
• le canal d’entrée en relation/de distribution ;
• les conditions de réalisation des transactions [8] .

Le principe est d’adapter le niveau de diligences en fonction du risque estimé. Sans vouloir caricaturer, les diligences effectuées seront plus poussées pour une société affichant une activité de vente d’armes et domiciliée dans un pays sensible et qui souhaite financer ses activités de commerce international que pour un particulier qui souhaite ouvrir un compte-courant afin d’y domicilier son salaire de professeur ! La logique consiste donc à moduler les diligences en fonction de la classification.

Dans la démarche FATCA, on ne trouve pas d’approche par les risques similaire. Sur la base des indices d’américanité déjà évoqués, chaque compte doit être classé dans l'une des trois catégories suivantes : US account, non US account, compte récalcitrant [9] . Outre la classification des risques LCB/FT, c’est donc bien une base complémentaire qu’il faudra créer et maintenir, afin d’assurer cette catégorisation. Sur ce point, aucune convergence n’apparaît possible.

En conclusion, une promesse difficile à tenir

À première vue, FATCA et la loi LCB/FT concernent le KYC et affichent un objectif commun de meilleure connaissance du client. Néanmoins, la promesse affichée par les proposed regulations de s’appuyer sur ce qui existe déjà au titre de la LCB/FT ne semble pouvoir être tenue… D’un point de vue opérationnel, il ne semble en effet pas envisageable de s’appuyer totalement sur ce qui a déjà été entrepris au titre de la LCB/FT, en espérant gagner en coût et en temps. Un nécessaire travail d’appropriation de la loi américaine et de transposition dans les procédures et les systèmes d’information sera nécessaire, et il sera compliqué pour les établissements de s’en abstenir et de passer outre. Les projets LCB/FT ont été lourds, chronophages, impactant de manière transversale de nombreux métiers au sein des établissements… et c’est peut-être là que se trouve la voie de la capitalisation, sur la conduite du projet lui-même, en évitant dans le déploiement des projets FATCA les écueils précédemment rencontrés dans les projets de transposition de la 3^e directive.

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1 « Internal Revenue Service », administration américaine chargée de la collecte des impôts. 2 « Regulations Relating to Information Reporting by Foreign Financial Institutions and Withholding on Certain Payments to Foreign Financial Institutions and Other Foreign Entities », 8 février 2012. 3 Ordonnance 2009-104, qui a transposé en France la Directive 2005/60/CE dite « 3e directive », et décrets d’application. 4 « Know Your Customer ». 5 Le formulaire W9 est destiné aux professionnels ou aux particuliers de citoyenneté américaine. 6 Le formulaire W8BEN s’adresse aux professionnels ou aux particuliers de citoyenneté autre qu’américaine, mais dont tout ou partie des revenus est soumis à la loi fiscale américaine. 7 Le décret 2009-1087 du 2 septembre 2009 précise que le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques, qui : – soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ; – soit exercent un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion ou de direction de la société. 8 Article R. 561-38 du décret n° 2009-1087. 9 Le compte est dit « récalcitrant » lorsque son détenteur refuse de participer et de fournir les informations requises par l’IRS.