Quel droit de l’antiblanchiment demain ?

1. Depuis que cette chronique existe (printemps 2013), combien de fois avons-nous écrit sur le sujet de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) ? Trop, sans doute, pour une matière qui, outre qu’elle soit aride, ne devrait qu’être (très) accessoire au corps principal qu’est le droit des moyens et services de paiement. Mais un chroniqueur, éventuellement doublé d’un praticien, ne doit-il pas servir l’actualité, et les questions, qui se présentent ? Alors servons, puisque telle est notre fonction, de chroniqueur comme de praticien.

Le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme davantage encore (malheureusement) représentent certainement de grands dangers. À moins de juger que le législateur européen, bien aiguillonné, il faut le dire par certains États membres (ou pas, d’ailleurs, puisque le GAFI et autres organisations supranationales jouent aussi leur partition), surréagirait – mais ce ne serait pas raisonnable de le penser, du moins de l’écrire –, ces périls seraient même énormes, si l’on en juge par la pléthore de textes qu’il a pris en à peine deux années et qui sont cités en première page de la Communication de la Commission sous commentaire :

– la directive (UE) 2018/843 du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE [1] ;

– le règlement (UE) 2019/2175 du 18 décembre 2019 modifiant le règlement (UE) n° 1093/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), le règlement (UE) n° 1094/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles), le règlement (UE) n° 1095/ 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), le règlement (UE) n° 600/2014 concernant les marchés d’instruments financiers, le règlement (UE) 2016/1011 concernant les indices utilisés comme indices de référence dans le cadre d’instruments et de contrats financiers ou pour mesurer la performance de fonds d’investissement et le règlement (UE) 2015/847 sur les informations accompagnant les transferts de fonds ;

– le règlement (UE) 2018/1672 du 23 octobre 2018 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant dans l’Union ou sortant de l’Union et abrogeant le règlement (CE) n° 1889/2005 [2] ;

– la directive (UE) 2019/878 du 20 mai 2019 modifiant la directive 2013/36/UE en ce qui concerne les entités exemptées, les compagnies financières holding, les compagnies financières holding mixtes, la rémunération, les mesures et pouvoirs de surveillance et les mesures de conservation des fonds propres ;

– la directive (UE) 2019/1153 du 20 juin 2019 fixant les règles facilitant l’utilisation d’informations financières et d’une autre nature aux fins de la prévention ou de la détection de certaines infractions pénales, ou des enquêtes ou des poursuites en la matière, et abrogeant la décision 2000/642/JAI du Conseil ;

– la directive (UE) 2018/1673 du 23 octobre 2018 visant à lutter contre le blanchiment de capitaux au moyen du droit pénal, et a directive (UE) 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union [3] .

2. C’est que la Commission européenne est manifestement fâchée ; fâchée que subsistent « des divergences majeures dans ses modalités d’application [du cadre existant], mais aussi […] de graves lacunes dans l’exécution des règles » [4] . Diable, les mauvais élèves (tous en vérité) de la classe européenne s’apprêtent à se faire sévèrement tancer. Mais il n’est pas certain que l’on s’apitoie sur leur sort, car on ne peut dire qu’eux-mêmes se montrent bienveillants envers leurs « assujettis » qui, pourtant, ne sont pour rien dans les ratages législatifs et réglementaires qui s’accumulent (cf. infra).

La sévérité du constat de la Commission remonte, au moins, à sa précédente communication, du 24 juillet 2019 : « Vers une meilleure mise en œuvre du cadre réglementaire de l’UE en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme », qui relevait déjà « un problème structurel dans la capacité de l’Union à empêcher que le système financier soit utilisé à des fins illégitimes » [5] .

« Structurel », le terme est significatif de la profondeur du mal. D’où l’idée de s’inspirer de la réglementation et de la surveillance prudentielles du secteur bancaire : il s’agirait en effet, sous réserve d’une analyse d’impact approfondie, de « mettre en place un système LBC-FT intégré à l’échelle de l’UE », qui reposerait sur les six piliers suivants : (i) la mise en œuvre effective du cadre de l’UE existant en matière de LCB-FT ; (ii) la mise en place d’un corpus de règles LCB-FT unique à l’échelle de l’UE ; (iii) l’instauration d’une surveillance de niveau européen de la LCB-FT ; (iv) la création d’un mécanisme de coordination et de soutien pour les cellules de renseignement financier (CRF) ; (v) l’application des dispositions de droit pénal et en matière d’échange d’informations de l’UE, et (vi) le renforcement de la dimension internationale du cadre LCB-FT de l’UE.

3. On changerait donc de « paradigme », comme l’on dit souvent, en matière de prévention et de sanction des flux d’argent illicites. Quels en seraient les éléments saillants ?

Lorsque l’on se remémore que, concernant la transposition de la 4e directive LCB-FT [6] , la Commission a engagé des procédures d’infraction pour transposition incomplète à l’encontre de « tous » (vous lisez bien : 28 sur 28) les États membres ; que la transposition de la 4e directive bis [7] , censément achevée le 10 janvier 2020, a également donné lieu à un certain nombre de procédures d’infractions, il n’est guère étonnant que l’exécutif européen affiche en tête de ses préoccupations celle de « garantir la transposition et la mise en œuvre effectives de la directive antiblanchiment ». Les États européens – et la France ne fut pas en reste – firent montre de trop d’inconséquences pour demeurer crédibles sur le terrain de la lutte antiblanchiment. S’acheminerait-on vers un règlement LCB-FT en lieu et place d’une directive malmenée, comme, pour notre part, nous le réclamons depuis quelque temps [8] ? Cela en prend le chemin, semble-t-il : « Afin de limiter les divergences dans l’interprétation et l’application des règles, certaines parties de la directive antiblanchiment pourraient être converties en dispositions directement applicables d’un règlement. Au minimum, cela devrait concerner les dispositions établissant la liste des entités assujetties, les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle, les contrôles internes, les obligations déclaratives ainsi que les dispositions relatives aux registres des bénéficiaires effectifs et aux mécanismes centralisés pour les comptes bancaires. Il conviendrait également d’envisager une approche davantage harmonisée pour l’identification des personnes politiquement exposées » [9] .

La question se déporte alors sur le terrain du choix de l’organe européen de surveillance en la matière : faut-il confier cette mission à une autorité déjà en place (l’Autorité bancaire européenne (ABE)) qui, de surcroît, s’est vue dotée, tout récemment, de nouvelles responsabilités de LCB-FT par le règlement (UE) 2019/2175 précité ? plutôt mettre en place un nouvel organe spécialement créé à cet effet ? Où l’on constate une défiance certaine de la Commission européenne envers l’ABE, dont le nouveau mandat ne pourrait être conforté qu’au prix d’« une réforme profonde de l’ABE ainsi qu’un renforcement significatif de ses connaissances et compétences en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme » [10] . Si la Commission fait mine de ne pas fermer la porte à cette option, mais on devine sans peine que sa préférence va à la création d’« un nouvel organe européen de surveillance antiblanchiment spécialement chargé de surveiller à la fois les entités assujetties du secteur financier et celles du secteur non financier » [11] . Sauf à ce que la crise sanitaire que nous traversons bouscule ce calendrier, aussi, il semblerait que pointe à l’horizon (2021 ?) l’édification d’une politique européenne intégrée de LBC-FT, composée d’un corpus de règles unique, d’une part, et d’une autorité de surveillance dédiée, de l’autre. Nous nous en réjouissons.

Achevé de rédiger le 21 mai 2020

 

 

S’acheminerait-on vers un règlement LCB-FT en lieu et place d’une directive malmenée, comme, pour notre part, nous le réclamons depuis quelque temps ?