Il y a des moments où l’envie gagne de rendre son tablier. Déjà que le texte porte un titre ridicule – « loi pour une République
- qui ne le regarde pas : on ne sache que la
DSP2 , quelle que soit l’édification du marché des paiements électroniques à laquelle elle veut aboutir, ait grand-chose à voir avec les thèmes (eux-mêmes fort disparates) de la loi pour une République numérique. À quoi s’ajoute que le Gouvernement est (presque) d’ores et déjà habilité à transposer la DSP2 en vertu de l’article 27 de la loi dite « Sapin[2] 2 » ;[3] - à contretemps : la DSP2 présente cette particularité (rare ?) d’interdire son application avant la date ultime de sa transposition : les États membres « appliquent ces dispositions à partir du 13 janvier 2018 » (art. 115, 2). Les dispositions que nous allons évoquer ci-après dormiront-elles en attendant ?
Une drôle de section
Pourquoi, diable, la loi (le projet pour l’heure) pour une République numérique s’est-elle engagée dans la rédaction prématurée de dispositions qui, au moins pour la première d’entre elles (éventail ou réseau limité), n’intéressent en rien son domaine ? Coincée entre une section relative au recommandé électronique et une autre traitant de la régulation des jeux en lignes, apparaît celle intitulée : « Fourniture de services de paiement dans le cadre de l’exclusion de demande d’agrément applicable à certains instruments de paiement » (articles 41 et suivants du projet de loi).
Deux sujets sont concernés : l’exemption pour réseau ou éventail limité, d’une part, la facture opérateur d’autre part. Cependant que, presque en catimini, il est envisagé d’abroger le 1° de l’article L. 311-4 du CMF, qui, rappelons-le, dispose : « Ne sont pas considérées comme mise à disposition ou gestion de moyens de paiement les activités suivantes : 1° La réalisation d'opérations de paiement exécutées au moyen d'un appareil de télécommunication ou d'un autre dispositif numérique ou informatique, lorsque l'opérateur du système de télécommunication numérique ou informatique n'agit pas en seule qualité d'intermédiaire. Cette condition est remplie lorsque les biens ou les services achetés sont livrés et doivent être utilisés au moyen de cet appareil de télécommunication, ou de ce dispositif numérique ou informatique. »
Exemption pour réseau ou éventail limité
On sait la question sensible, qui suscite de multiples demandes d’exemptions devant l’ACPR, comme en témoignait son rapport annuel 2014 : « L’année 2014 a par ailleurs confirmé la croissance continue des demandes d’exemption au statut d’établissement de paiement ou de monnaie électronique fondées sur l’utilisation du moyen de paiement dans un réseau limité d’accepteurs ou pour l’achat d’un éventail limité de biens ou de services. Il s’agit notamment d’activités exercées sur Internet par des plates-formes de mise en relation et d’encaissement pour compte de tiers intervenant sur des biens ou services limités, par exemple dans le domaine du covoiturage, mais aussi dans des domaines plus classiquement marchands, comme la parapharmacie ou la fourniture de prestations de restauration » (p. 49).
On sait encore que les conditions de l’exemption pour réseau ou éventail limité ont été sensiblement réécrites par l’article 3, k, de la DSP2. Mais de cela, il n’en est point question dans notre projet de loi pour une République numérique, dont l’ambition est plutôt d’inscrire cette nouveauté contenue à l’article 37, 2 de la directive : « Les États membres exigent que les prestataires de services exerçant l’une ou l’autre des activités visées à l’article 3, point k) i) et ii), ou exerçant les deux activités, pour lesquelles la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours des douze mois précédents dépasse le montant de 1 000 000 euros, adressent aux autorités compétentes une notification contenant une description des services proposés, précisant au titre de quelle exclusion visée à l’article 3, point k) i) et ii), l’activité est considérée être exercée
Si bien que le II de l’article L. 521-3 du CMF serait ainsi réécrit :
« I. Par exception à l'interdiction de l'article L. 521-2, une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l'acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d'un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services.
II. Dès que la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours des douze mois précédents dépasse un million d’euros, l'entreprise mentionnée au I du présent article ou au 1° de l'article L. 311-4 adresse une déclaration contenant une description des services proposés à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, sauf si les instruments de paiement émis par cette entreprise sont délivrés exclusivement pour l'achat d'un bien ou d'un service déterminé auprès d'elle ou auprès d'entreprises liées avec elle par un accord de franchise commerciale.
L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dispose d'un délai fixé par voie réglementaire suivant la réception de la déclaration pour notifier au déclarant, après avis de la Banque de France au titre du troisième alinéa du I de l'article L. 141-4, que les conditions mentionnées au I du présent article ou au 1° de l'article L. 311-4 ne sont pas remplies. Le silence gardé par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vaut approbation du respect des conditions susmentionnées. […] ».
Paiement par SMS, transposition anticipée de la DSP2… et encaissement de fonds pour le compte de tiers
Tant l’exposé des motifs que l’étude d’impact du projet de loi pour une République numérique sont sans ambiguïté : est prévu un article 41 relatif au « paiement par SMS » qui, parce qu’il permet notamment la collecte de dons, mérite que soit « anticipée » ou « accélérée » la transposition de la DSP2.
On note à cet égard cette explication « toute personnelle » du législateur français… en termes d’« encaissement de fonds pour le compte de tiers », notion qui, décidément, nous aura bien retenus ces dernières années : « Le don par SMS donne lieu à l’encaissement de fonds pour compte de tiers, ce qui suppose effectivement un cadre légal spécifique régi par l’actuelle directive européenne sur les services de paiement. Ce texte permet actuellement aux opérateurs de communications électroniques de collecter des promesses de dons pour le compte d’une association de bienfaisance à condition qu’ils fassent recours à des prestataires de services de paiement (donc agréés par l’ACPR) ou qu’ils mettent eux-mêmes en place des établissements de paiement. La directive européenne “services de paiement” a été révisée et elle prévoit désormais une exemption concernant la collecte de promesses de dons pour le compte d’une association de bienfaisance. C’est le cas également pour d’autres services comme la billetterie et l’achat de contenus vidéo ou
Facture opérateur, services de paiement… et monnaie électronique
Quoi qu’il en soit, le paiement par SMS, la DSP2 le nomme « facture opérateur » (ou imputation directe d’achats sur la facture de téléphone) (cons. 15) et entend qu’elle ne dégénère pas en « service général d’intermédiation des paiements », ce pourquoi elle liste ce qu’elle doit comprendre afin d’échapper à son empire
« I. Par exception à l’interdiction prévue à l’article L. 521-2, un fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques peut fournir des services de paiement, en sus des services de communications électroniques, à un abonné à ce réseau ou à ce service, pour l’exécution :
1° D’opérations de paiement effectuées pour l’achat de contenus numériques et de services vocaux, quel que soit le dispositif utilisé pour l’achat ou la consommation de ces contenus numériques, et imputées sur la facture correspondante ;
2° D’opérations de paiement exécutées depuis un dispositif électronique ou au moyen de celui-ci et imputées sur la facture correspondante, dans le cadre de la collecte de dons par les organismes faisant appel public à la générosité au sens de la loi n° 91-772 du 7 août 1991 relative au congé de représentation en faveur des associations et des mutuelles et au contrôle des comptes des organismes faisant appel à la générosité publique ;
3° D’opérations de paiement exécutées depuis un dispositif électronique ou au moyen de celui-ci et imputées sur la facture correspondante pour l’achat de tickets électroniques.
La valeur de chaque opération de paiement isolée ne peut excéder le montant de 50 euros.
La valeur mensuelle cumulée des opérations de paiement pour un même abonné ne peut excéder le montant de 300 euros. Dans le cas d’un abonnement souscrit à des fins professionnelles, ce montant s’apprécie au niveau de l’utilisateur final.
Le présent I s’applique également lorsqu’un abonné préfinance son compte auprès du fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques ».
Quant à la mise en œuvre de cette exclusion, elle est décrite au II de l’article précité :
« II. – Avant de commencer à exercer les activités mentionnées au I, le fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques adresse une déclaration contenant une description des services proposés à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, qui dispose d’un délai de trois mois à compter de la réception de cette déclaration pour notifier au déclarant que les conditions mentionnées au même I ne sont pas remplies.
Le fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques adresse à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution un rapport annuel justifiant du respect des conditions mentionnées audit I.
Dès que le fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques prévoit de ne plus remplir les conditions mentionnées au même I, il dépose une demande d’agrément auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en application de l’article L. 522-6.
Lorsque l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution notifie à un fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques que les conditions mentionnées au I du présent article ne sont plus remplies, ce dernier dispose d’un délai de trois mois pour prendre les mesures nécessaires pour respecter ces conditions ou pour déposer une demande d’agrément auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en application de l’article L. 522-6.
Tant que l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ne s’est pas prononcée sur l’octroi de l’agrément, le fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques veille à respecter les conditions prévues au I du présent article. »
Mais quelle n’est pas notre surprise lorsque l’on s’aperçoit que l’article ci-dessus est décliné, sans mandat aucun (la DSP2 n’est pas… la DME 2), en monnaie électronique dans des termes quasi identiques, au sein d’un article L. 525-6-1 (qui serait) nouveau) ! Il y a des moments où l’envie nous gagne…
Achevé de rédiger le 17 juillet 2016.
