Quand l’ACPR se penche sur l’exemption de réseau et d’éventail limités

L’ACPR a lancé une consultation publique sur un projet de position relative aux notions de réseau limité d’accepteurs et d’éventail limité de biens et services, « qui font l’objet de nombreuses interrogations de la part des acteurs de marché qui souhaitent vérifier si les services qu’ils fournissent peuvent entrer dans ce cadre d’exemption ».

État des lieux législatif : Europe

Aux termes de l’article 3, k) de la DSP [1] , celle-ci ne s’applique pas « aux services fondés sur des instruments qui ne peuvent être utilisés, pour l'acquisition de biens ou de services, que dans les locaux utilisés par l'émetteur ou, dans le cadre d'un accord commercial avec l'émetteur, à l'intérieur d'un réseau limité de prestataires de services ou pour un éventail limité de biens ou de services ». La formulation dudit article 3, k) en « version DSP 2 [2] » est très sensiblement différente, puisqu’elle ne s’applique pas « aux services reposant sur des instruments de paiement spécifiques qui ne peuvent être utilisés que de manière limitée et qui satisfont à l’une des conditions suivantes :

• instruments ne permettant à leur détenteur d’acquérir des biens ou des services que dans les locaux de l’émetteur ou au sein d’un réseau limité de prestataires de services directement liés par un contrat commercial à un émetteur professionnel ;
• instruments ne pouvant être utilisés que pour acquérir un éventail très limité de biens ou de services ;
• instruments valables dans un seul État membre fournis à la demande d’une entreprise ou d’un organisme public, et réglementés par une autorité publique nationale ou régionale, à des fins sociales ou fiscales spécifiques, et permettant d’acquérir des biens ou des services spécifiques auprès de fournisseurs ayant conclu un accord commercial avec l’émetteur ».

Étant ajouté qu’au considérant 20, on lit qu’«  il importe de prévoir l’obligation, pour les prestataires de services de paiement potentiels, de déclarer aux autorités compétentes les activités qu’ils exercent dans le cadre d’un réseau limité sur la base des critères définis dans la présente directive, dès lors que la valeur des opérations de paiement dépasse un certain seuil. Les autorités compétentes devraient évaluer si les activités ainsi déclarées peuvent être considérées comme des activités exercées dans le cadre d’un réseau limité ».

La DME 2 [3] , pour sa part, se déclare inapplicable « à la valeur monétaire stockée sur des instruments exclus en vertu de l’article 3, point k), de la directive 2007/64/CE » (art. 1er, 4), après avoir observé qu’« un instrument devrait être réputé utilisé à l’intérieur d’un tel réseau limité s’il est valable uniquement pour l’achat de biens et de services dans un magasin donné, dans une chaîne de magasins donnée ou pour un éventail limité de biens ou de services, quelle que soit la situation géographique du point de vente » (cons. 5).

État des lieux législatif : France

On sait que le législateur français fit acte de « surtransposition » en inscrivant aux articles L. 521-3 (établissements de paiement) et L. 525-5 et L. 525-6 (établissements de monnaie électronique) du Code monétaire et financier (CMF) l’obligation d’une déclaration préalable d’exemption, supprimée par anticipation (de l’entrée en application de la DSP 2) pour les établissements de paiement et qui le sera à compter du 13 janvier 2018 (date d’entrée en application de la DSP 2) pour les établissements de monnaie électronique. De lege lata, la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique a réécrit l’article L. 521-3 du CMF (pourquoi seulement celui-ci ?) pour poser :

• que « par exception à l'interdiction de l'article L. 521-2, une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l'acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d'un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services » ;
• et que « dès que la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours des douze mois précédents dépasse un million d'euros, l'entreprise mentionnée au I du présent article adresse une déclaration contenant une description des services proposés à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, sauf si les instruments de paiement émis par cette entreprise sont délivrés exclusivement pour l'achat d'un bien ou d'un service déterminé auprès d'elle ou auprès d'entreprises liées avec elle par un accord de franchise commerciale ».

De lege feranda, les articles L. 525-5 et L. 525-6 concernant les émetteurs de monnaie électronique devraient être réécrits par l’ordonnance de transposition de la DSP 2, pour les calquer sur l’article L. 521-3.

L’appréciation des notions de réseau ou d’éventail limité revient dès lors en premier lieu aux acteurs économiques, à la condition que la valeur totale des opérations de paiement exécutées au cours des douze derniers mois ou que la valeur totale de monnaie électronique en circulation ne dépasse pas un million d’euros.

Notion d’éventail limité de biens et services

Le critère de l’éventail limité est, de loin, celui qui a justifié le plus d’exemption par le Collège de supervision de l’ACPR (32 sur 41 exemptés toujours en activité).

Aussi bien, le projet de position de l’ACPR nous apprend que :

• ce critère est notamment apprécié sous l’angle de l’appartenance des biens ou services à une « thématique » suffisamment précise pour ne pas se confondre avec un moyen de paiement « universel » (de portée générale) ;
• a motivé un refus d’exemption, la mise en avant d’une offre thématique trop large tels que « listes de mariage » ou « naissance » ;
• le volume de biens et services susceptibles d’être acquis dans le cadre de l’exemption peut être pris en compte mais sans qu’un seuil maximum ne puisse être fixé par les États membres ;
• dans le domaine des services, des exemptions ont ainsi été accordées par le Collège de supervision pour les offres de covoiturage (Comuto/Blablacar), de location de véhicules (Hors Limite 64), de location de bateaux (Clickandboat), de livraison de repas (Thematic group), de réalisation de petits travaux de bricolage (Mesdepanneurs.fr), de déménagement (OT&T), de rechargement de véhicules électriques (Kiwhi Pass), d’aide à la contractualisation (Adminext), de taxis (Groupe G7/Taxitel), de vétérinaires (Axone) ainsi que des régies de recettes de stationnement (Mobile City) ;
• dans le domaine de la vente de biens, des exemptions ont été accordées à des places de marché intervenant dans des domaines très variés : médicaments et parapharmacie (Cofisante), bricolage (Colibri/ManoMano), vin (France Gourmet Diffusion), produits agricoles (Agriconomie), billetterie évènementielle (Sezam Labs) ou jardinerie (Truffaut).

Notion de réseau limité d’accepteurs

Nous reprenons les termes du projet de position de l’ACPR, lorsqu’il expose les critères (utilisables individuellement ou simultanément pour renforcer la présomption de réseau limité) en vertu desquels la notion de réseau limité a été analysée par le Collège de supervision :

• le critère de l’enseigne commune [4] ou du nom commercial : un réseau d’accepteurs qui agit sous un même nom commercial ou une même enseigne ou sous un nom proche, notamment dans le cadre de la déclinaison des offres de la grande distribution. À ce jour, ce critère a été utilisé dans le cadre des exemptions accordées à Auchan, Sporeka (Decathlon), Carrefour, Joueclub, et EFR France (BP/ESSO) ;
• le périmètre géographique circonscrit : le réseau d’accepteurs du moyen de paiement doit être limité géographiquement et ne pas avoir vocation à s’étendre (centre commercial, magasins d’un centre-ville, collectivité locale…). À ce jour, ce critère a été utilisé dans le cadre des exemptions accordées à Skylark Solutions (collecte de pièces de monnaie en échanges de bons d’achat sur un nombre très limité de magasins) et à l’Office de Commerce et de l’Artisanat Baugeois ;
• l’importance des liens capitalistiques entre les membres du réseau : ce critère avait initialement été écarté car peu pertinent dans le cas des groupes ayant des activités très diversifiées. Il a été réintégré dans les critères d’interprétation à la suite d’une décision du Conseil d’État du 24 avril 2013 sous réserve de le limiter aux cas de contrôle exclusif au sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce et sous réserve que d’autres critères objectifs soient mobilisés en présence d’entités sous contrôle exclusif exerçant des métiers divers sur l’ensemble du territoire national. À ce jour, ce critère n’a été utilisé que dans le cadre de l’exemption accordée à Sporeka, déjà mentionnée ;
• l’étroitesse des relations commerciales : des contrats doivent permettre d’établir un lien effectif entre l’émetteur du moyen de paiement et les accepteurs du réseau ; ce lien ne doit pas se limiter à l’acceptation de ce moyen de paiement. Il peut s’agir de contrats de franchise, de contrats de distribution exclusive, de contrats de concession, de licences de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire… En revanche, ce critère ne devrait pas s’appliquer aux réseaux constitués de commerçants inscrits sur une liste qui par nature a vocation à s’étendre, comme le précise le considérant (14) de la DSP 2 [5] ;
• autres critères objectifs : les demandeurs sont libres de présenter d’autres critères garantissant le caractère limité du réseau sans vocation à s’étendre. Il peut s’agir de membres d’une association ou d’une coopérative notamment pour des « cartes fidélité » ou pour une association d’artisans d’une région historique.

On relève que l’ACPR observe : «  En tout état de cause, le bénéfice de l’exemption devra être écarté chaque fois que l’analyse objective du réseau d’acceptation du moyen de paiement permet d’établir qu’il est accepté dans plus d’un réseau limité, que le réseau d’accepteurs a vocation à s’étendre ou que le moyen de paiement a une vocation universelle ».

Des conséquences de l’exemption

La première conséquence, en forme de lapalissade, est bien entendu la dispense d’agrément, puisque le droit des services de paiement ou de la monnaie électronique ne s’applique pas.

Par voie de conséquence, rappelle l’ACPR, les entreprises exemptées sont dispensées des règles relatives :

• à la protection des consommateurs (mais des règles issues du CMF seulement, le Code de la consommation restant pleinement applicable) ;
• aux obligations relatives à la protection des fonds des utilisateurs de services de paiement et des détenteurs de monnaie électronique (sauf lorsque l’ACPR donne son accord à une exemption au-delà d’un million d’euros [6] ) ;
• aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Les rédacteurs de la DSP 2 ont été parfaitement conscients des dangers et dérives de la pratique des exemptions : «  Les informations fournies par le marché montrent que les activités de paiement auxquelles est appliquée l’exclusion relative aux “réseaux limités” brassent souvent des volumes et valeurs de paiement importantes et donnent aux consommateurs accès à des centaines, voire des milliers, de produits et services différents. Cela ne répond pas à la finalité de cette exclusion relative aux “réseaux limités” telle qu’elle est prévue dans la directive 2007/64/CE, et cette situation implique des risques plus importants et une absence de protection juridique pour les utilisateurs de services de paiement, en particulier les consommateurs, ainsi que des désavantages nets pour les acteurs du marché soumis à réglementation. Pour contribuer à limiter ces risques, il ne devrait pas être possible d’utiliser le même instrument pour effectuer des opérations de paiement en vue d’acquérir des biens et des services au sein de plus d’un réseau limité ou d’acquérir un éventail illimité de biens ou de services. Un instrument de paiement devrait être réputé utilisé à l’intérieur d’un réseau limité s’il peut servir uniquement dans les circonstances suivantes : premièrement, pour l’achat de biens et de services auprès d’un détaillant donné ou d’une chaîne de détaillants donnée, lorsque les entités concernées sont directement liées par un accord commercial prévoyant par exemple l’utilisation d’une marque de paiement unique et que la marque de paiement en question est utilisée dans les points de vente et apparaît, si possible, sur l’instrument de paiement pouvant être utilisé dans ces points de vente ; deuxièmement, pour l’achat d’un éventail très limité de biens ou de services, par exemple lorsque les possibilités d’utilisation sont effectivement limitées à un nombre donné de biens ou de services fonctionnellement liés, indépendamment de la localisation du point de vente ; ou troisièmement, lorsque l’instrument de paiement fait l’objet, de la part d’une autorité publique nationale ou régionale, d’une réglementation à des fins sociales ou fiscales spécifiques dans le cadre de l’acquisition de biens ou de services spécifiques » (cons. 13).

Lorsque l’on sait que ce critère est le plus utilisé, il ne nous semble pas innocent qu’apparaisse la restriction d’éventail « très » limité de biens et services, que l’on trouve inscrite à l’article 3, k, ii, de la directive, mais qui ne devrait pas être transcrite dans le CMF.

Achevé de rédiger le 17 juillet 2017.