Les débats aujourd’hui sur la transition énergétique sont nombreux. Le développement des énergies renouvelables doit dans ce contexte s’accélérer. Si les techniques dans l’énergie solaire sont éprouvées et de plus en plus performantes, reste la question centrale du financement de la construction de centrales photovoltaïques. La principale contrainte et réticence de la part des établissements prêteurs sur le financement de ce type d’infrastructures d’énergie renouvelable tiennent à la durée, en général de 15 à 18 ans. Cette durée, comparable à d’autres types de financement de projets comme les financements de PPP, doit être relativisée en termes d’analyse de risques. En effet, la principale sûreté réside dans la cession au profit des banques prêteuses des créances détenues au titre du contrat d’achat d’électricité conclu avec un distributeur d’électricité, en général EDF. Le montant du tarif d’achat constituera bien évidemment pour les établissements prêteurs un des critères essentiels de la rentabilité financière du projet. En conséquence, in fine, le risque de contrepartie doit s’analyser plus en un risque sur le distributeur d’électricité, en général EDF en France, que sur l’entité emprunteuse. Par ailleurs, comme nous le verrons d’autres sûretés viennent renforcer la sécurité du financement de projets photovoltaïques.
I. Structuration préliminaire du projet
Le projet de construction d’une centrale photovoltaïque est généralement porté par une société dédiée créée par les sponsors et les investisseurs. Cette société de projet, dite également Special Purpose Vehicle ou SPV, sera l’entité emprunteuse qui devra mettre en œuvre un ratio de fonds propres de 25 à 30 %. À cette étape succéderont un certain nombre de phases visant à évaluer les risques du projet et sa validité.
L’importance d’audits complets
Des audits juridiques, techniques et d’assurances complets devront être réalisés en amont. Ces audits pourront être réalisés pour le compte des établissements prêteurs aux frais de la SPV avant même la signature par les établissements de l’offre de financement.
Sur le plan juridique, un audit très précis sur la maîtrise foncière et les autorisations administratives devra être mené. Ainsi, le site sur lequel sera implantée la centrale nécessitera un examen de la réglementation d’urbanisme locale, afin de vérifier que le projet est conforme aux dispositions applicables au terrain d’assiette de même que les autorisations au titre de la police de l’eau, des espèces protégées et des opérations envisagées de défrichement.
Il conviendra de s’assurer de la validité des permis de construire (conditions d’affichage, mentions obligatoires) qui devront être purgés de tout recours. La nature des droits dont dispose la SPV sur la zone d’implantation de la centrale, souvent au titre d’un bail
Les contrats de projet
Les projets photovoltaïques nécessitent la conclusion de nombreux contrats industriels, parmi lesquels figurent le contrat d’achat de la centrale et le contrat de fourniture, livraison et installation des panneaux.
L’ensemble constitué de ces contrats également appelé contrat « EPC » (Engineering, Procurement and construction Contract), regroupe généralement dans un seul acte juridique une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, une mission de maîtrise d’œuvre et un contrat de construction. Le regroupement de ces différentes missions au sein d’un seul et même contrat génère des interrogations quant à sa nature. S’il a pu être avancé qu’un tel contrat pouvait être considéré comme un contrat de louage d’
Un contrat d’exploitation-maintenance est également conclu. Ce dernier doit préciser les obligations, en particulier techniques, de l’entreprise en charge de la maintenance. Ce contrat est complété par un programme d’assurance portant sur l’ensemble de l’installation qui dépendra du montage juridique de l’opération, du régime de la propriété sur laquelle est installée la centrale, ainsi que du procédé technique utilisé.
Une attention particulière sera également apportée à la convention de raccordement ERDF et au contrat d’achat d’électricité.
II. Le contrat de financement
Le prêt consenti par les prêteurs prend généralement la forme d’un acte juridique comportant un crédit long terme (15-18 ans) en plusieurs tranches et par lot auquel vient s’ajouter un crédit court terme exclusivement destiné à financer la TVA due par l’emprunteur au titre de la construction de la centrale. Le financement s’effectue selon plusieurs tirages successifs au fur et à mesure de la construction et en fonction des factures adressées par les entreprises qui y concourent. Une fois la construction achevée, il est accusé réception de la centrale sur laquelle il est procédé à des tests et contrôles techniques, qui, s’ils sont satisfaisants, entraînent la levée des réserves et la consolidation des tirages, laquelle engendre la fixation du taux et le remboursement du prêt TVA.
Les clauses classiquement contenues dans un contrat de crédit conclu dans le cadre d’un financement de projet sont complétées par un certain nombre de précisions propres au secteur photovoltaïque. C’est ainsi qu’à titre d’exemple, à côté de ratios financiers comme le ratio de couverture du service de la dette (DSCR), qui oscille entre 110 et 120 % pour ce type de projet, figurent des ratios techniques tels le ratio de performance cible de la centrale qui doit être supérieur à 80 %. Des obligations d’information relatives au déroulement des travaux de construction et à la mise en service de la centrale sont stipulées au profit des prêteurs. Sont enfin traditionnellement prévus des engagements relatifs au maintien et au respect des autorisations ainsi qu’à l’entretien de la centrale.
Il convient de noter qu’une alternative aux contrats de crédit classiques pourrait être l’émission par la SPV d’une dette obligataire comportant des dispositions financières similaires. Ceci aurait l’avantage de pouvoir attraire des prêteurs français ou étrangers qui ne seraient pas des établissements de crédit habilités en France intéressés par ce type de financement.
III.Les sûretés consenties dans le cadre d’un financement de projets photovoltaïques
Il existe, en vertu de l’art. L. 314-1 du Code de l’énergie, une obligation, à la charge d’EDF ou de tout autre distributeur d’électricité non nationalisé, de conclure lorsque les producteurs en font la demande, un contrat pour l’achat de l’électricité produite sur le territoire national par les installations de production d’électricité utilisant des énergies renouvelables.
La cession Dailly des créances détenues par l’emprunteur
La créance résultant de cette obligation fera l’objet d’une cession Dailly au profit de l’établissement prêteur, les flux étant domiciliés sur un compte bancaire de la SPV ouvert chez l’établissement agent des sûretés et nanti au profit des établissements prêteurs. Cette cession constituera la principale garantie juridique et financière des prêteurs, les prêts étant généralement consentis sans recours contre les sponsors et les investisseurs.
Il est également recouru à la cession Dailly des créances dues au titre des garanties d’équipements consentis par les fournisseurs, ainsi que des indemnités d’assurance dues au titre des contrats d’assurance souscrits par l’emprunteur.
Les sûretés grevant la centrale
Il existe une incertitude entourant la nature meuble ou immeuble des centrales photovoltaïques et de ses éléments. L’intérêt, au regard du financement, est pourtant d’importance dès lors qu’il est déterminant du type de sûreté susceptible de grever l’installation. Il y a en réalité lieu de distinguer entre les centrales au sol et les centrales en toiture. S’agissant de ces dernières, il n’apparaît pas contestable que, lorsqu’elles sont intégrées au bâti, elles revêtent une nature immobilière dès lors qu’elles en assurent le clos et le couvert et dans la mesure où elles forment un tout indivisible avec le bâtiment. La question de la détermination de la nature des centrales au sol peut être résolue par analogie aux réponses données par la jurisprudence en matière de serre dont la structure physique s’approche des constructions photovoltaïques.
La Cour de cassation ayant estimé que des serres, bien que démontables, étaient des biens immeubles par nature en ce sens qu’elles étaient fixées au sol par des dés de béton assurant leur immobilité et assimilable à des
En raison de ces incertitudes, les garanties sont souvent réparties entre une hypothèque sur la centrale, entendue dès lors comme bien immobilier, et un gage sans dépossession sur les panneaux, qui étant détachables constituent des meubles. Afin de minimiser les coûts de publication, l’hypothèque consentie sur la centrale peut ne venir garantir qu’une partie du prêt octroyé, 10 à 20 % par exemple, le solde faisant l’objet d’une promesse d’hypothèque de la part de l’emprunteur.
Les sûretés complémentaires
Il existe enfin d’autres sûretés communes à tout type de projet photovoltaïque. Il s’agit notamment du nantissement des actions ou parts de la SPV au profit des prêteurs, de même que le nantissement du compte de réserve de service de la dette sur lequel sont provisionnés, six mois d’intérêts à compter de la mise en service industrielle de la centrale. Les prêteurs initiaux du projet bénéficieront également d’un nantissement des indemnités dues en cas de dénouement d’un contrat de swap conclu pour couvrir le risque de taux en cas de taux d’intérêt variable du contrat de financement ainsi que d’engagements de subordination des associés de la SPV aux termes d’un accord inter-créanciers.
Le recours à une fiducie-sûreté
Introduite en droit français par la loi du 19 février 2007, la fiducie se définit comme l’opération par laquelle une personne, le constituant, transfère des biens, droits ou sûretés à un fiduciaire qui, les tenant séparés de son patrimoine propre, agit dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. Le contrat de fiducie doit faire l’objet d’une publication au registre national des fiducies et comporter certaines mentions à peine de nullités telles que l’identité des parties, la durée du contrat ou la désignation des actifs apportés en fiducie.
Après quelques hésitations initiales, les modifications apportées au régime de la fiducie par l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 et la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 ont conduit les praticiens à imaginer de nombreuses utilisations pratiques de la fiducie.
La fiducie peut être utilisée en vue d’organiser le transfert d’un ensemble d’actifs afin de garantir une obligation principale. La particularité de la fiducie est qu’elle autorise un transfert de propriété temporaire des biens qui font l’objet de ce contrat. Ainsi, le patrimoine fiduciaire ne se confond ni avec celui du constituant, ni avec le patrimoine propre du fiduciaire, ce qui favorise l’isolation temporaire de certains actifs. La fiducie permet un transfert de tout type d’actifs, qu’il s’agisse de biens meubles corporels, incorporels ou d’immeubles, ce qui lui permet de concurrencer l’ensemble des sûretés traditionnellement utilisées.
La fiducie présente la meilleure résistance au droit des procédures collectives ; ainsi, elle échappe aux nullités de la période suspecte lorsqu’elle est constituée à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée.
Durant la vie de la sûreté, hors les cas de fraude et la mise en œuvre par un tiers d’un droit de suite attaché à une sûreté antérieure, le patrimoine fiduciaire est protégé contre les droits des tiers, y compris l’administration fiscale.
Dans le cadre de financements de projets photovoltaïques, la fiducie-sûreté peut permettre aux financeurs de bénéficier d’une sûreté particulièrement efficace. Plutôt que de recourir à la constitution d’un ensemble de sûretés dont l’efficacité peut apparaître limitée ou difficile à mettre en œuvre en cas de défaut de la SPV emprunteuse, il peut être fait recours à une convention de fiducie-sûreté dont les prêteurs seraient bénéficiaires.
En garantie du financement qui lui est accordé, la SPV emprunteuse constituante pourrait ainsi transférer dans le patrimoine d’affectation l’ensemble des contrats et actifs du projet tels que les panneaux solaires, les contrats de construction, de maintenance, d’exploitation, les garanties ou encore les polices d’assurances. Le transfert fiduciaire porterait également sur la créance au titre du contrat d’achat EDF. L’agent des sûretés serait dans ce schéma l’établissement fiduciaire. Le recours à un tel mécanisme de fiducie-sûreté viendrait selon nous renforcer la sécurité juridique du financement.
Des financements sûrs pour les prêteurs de long terme
Au total, bien que complexe par la diversité des problématiques soulevées tant industrielles, financières que juridiques, les financements de projets photovoltaïques en France doivent être perçus comme des financements sûrs et attractifs pour les prêteurs de long terme.
