L'avocat général de la Cour de justice de l'Union européenne présente publiquement des conclusions sur les affaires qui requièrent son intervention. Il se prononce, en toute impartialité et en toute indépendance, en formulant une opinion sur la question juridique soumise à la Cour de justice. Cet avis éclaire la formation de jugement de la Cour de justice, qui n'est aucunement liée par ces conclusions. Il arrive que la Cour s'écarte de l'avis de l'avocat général. Ainsi, le 22 janvier 2014, elle a rejeté le recours en annulation intenté à l'encontre du règlement de 2012 sur les ventes à découvert, alors que l'avocat général avait conclu à l'invalidité de la délégation de pouvoir prévu par ce règlement au profit de l'Autorité européenne des marchés financiers. Aussi convient-il de lire avec prudence les conclusions rendues le 14 janvier 2015 par l'avocat général dans l'affaire du programme
Une question recevable
L'avocat général estime que la question préjudicielle posée par le
- sur un plan de politique jurisprudentielle, il serait délicat que la Cour de justice déclare irrecevable la première question préjudicielle posée, depuis 1957, par le tribunal constitutionnel allemand ;
- sur un plan strictement juridique, s'il est vrai que le programme OMT n'est pas matérialisé par un acte juridique au sens traditionnel du terme, l'avocat général admet que le formalisme juridique s'adapte aux singularités de la matière monétaire, qui tiennent à la relation particulière que la BCE entretient avec le marché.
- d'une part, le tribunal constitutionnel considère que le programme OMT est un acte ultra vires, en ce sens que la BCE a dépassé les pouvoirs qui lui sont attribués par le traité ;
- d'autre part, il estime que ce programme constitue un financement monétaire interdit par le droit primaire de l'Union.
Motivation et proportionnalité
En premier lieu, l'avocat général précise les conditions dans lesquelles le programme OMT constitue une mesure non conventionnelle de politique monétaire relevant du mandat de la BCE. Le juge allemand a insisté sur le risque qu'un rachat de titres de dette souveraine relève davantage de la politique économique, laquelle ressortit à la compétence des États membres. Pour l'avocat général, une difficulté émerge lorsque la BCE joue un rôle dans les programmes d'assistance financière mis en œuvre pour les États faisant face à une crise de dettes souveraines. Il convient d'éviter que le rachat de titres de dette publique s'apparente à un soutien des politiques économiques. L'avocat général pose une condition : la BCE doit s'abstenir de toute intervention directe dans les programmes d'assistance financière auxquels est subordonné le programme OMT. Pour permettre ce contrôle, il revient à la BCE de motiver de façon appropriée l'adoption de toute mesure non conventionnelle, à l'instar du programme OMT, en identifiant de façon claire et précise les circonstances extraordinaires qui la justifie. En l'état, le communiqué de presse de la BCE en date du 6 septembre 2012 ne saurait constituer une motivation suffisante. En tout état de cause, toute mesure non conventionnelle de la BCE est tenue de respecter les exigences du principe de proportionnalité ; elle doit être apte à réaliser l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ledit objectif. À cet égard, l'avocat général considère qu'il ressort du communiqué précité – qu'il reconnaît implicitement comme suffisamment motivé sur ce point – que le programme OMT respecte a priori les exigences de proportionnalité. La prudence gouverne cependant les conclusions puisque l'avocat général formule malgré tout une double condition : le respect strict du « devoir de motivation et les exigences du principe de proportionnalité ».
Marché secondaire et financement monétaire
En second lieu, l'avocat général considère, là encore sous conditions, que le programme OMT respecte l'interdiction du financement monétaire consacrée par l'article 123, paragraphe 1, du TFUE. Cette disposition interdit aux banques centrales d'accorder des découverts ou tout autre type de crédit aux États membres. Selon la BCE, aucun financement monétaire n'est à déplorer dès lors que l'achat de titres de dette publique des États est opéré sur le marché secondaire. Devant le tribunal constitutionnel allemand, l'artifice temporel de l'argumentation de la BCE a été mis en cause : en substance, il n'y aurait guère de différence entre un achat de titres de dette publique sur le marché primaire ou secondaire, à partir du moment où le titre émis sur le marché primaire peut être quasiment instantanément revendu sur le marché secondaire. L'avocat général a été sensible à l'argument, tout en admettant que l'article 123 du TFUE n'interdit pas l'achat de titres de dette souveraine sur le marché secondaire. Un tel achat doit cependant se faire dans des conditions telles que l'interdiction du financement monétaire ne se trouve pas contournée. L'achat de titres de dette publique a nécessairement un impact sur le comportement des investisseurs sur le marché plus enclin à acquérir de tels titres. Toutefois, l'avocat général appelle la BCE à la prudence puisque celle-ci ne saurait favoriser les comportements spéculatifs qui, au demeurant, neutraliseraient les effets de ses mesures non conventionnelles. C'est pourquoi les conclusions insistent sur une condition : le programme OMT doit être mis en œuvre de façon à rendre possible la formation d'un prix de marché pour les titres de dette publique concernés, afin qu'une différence subsiste entre l'acquisition de titres sur le marché primaire et celle sur le marché secondaire.
Le 22 janvier 2015, le conseil des gouverneurs de la BCE a annoncé une politique de quantitative easing de sorte que le programme OMT devient obsolète sans jamais avoir été mis en œuvre. L'arrêt de la Cour de justice n'en sera pas moins attendu puisque celle-ci déterminera si, et dans quelles conditions, la BCE est en droit d'acheter des titres de dette souveraine, achats qui sont prévus dans le cadre du quantitative easing.
