Les lois sur la faillite varient considérablement d’un pays à l’autre. En effet, chaque pays dispose de ses propres procédures collectives dont l’objectif est, soit de redresser l’entreprise, soit de modifier sa structure de contrôle (par un transfert de propriété des actionnaires vers les créanciers), soit encore de vendre ses actifs et de les distribuer à ses partenaires en fonction d’un ordre de priorité. Selon l’objectif principal assigné à la procédure collective, d’importantes différences se font jour. Elles portent essentiellement sur le désintéressement des créanciers (élément essentiel à la survie de l’entreprise), sur la latitude laissée au dirigeant lorsque l’entreprise est soumise à une procédure collective et enfin sur la nature même de la procédure : procédure collective (Allemagne, États-Unis, France, Grande-Bretagne) ou enchère (Suède).
Nous présenterons, dans un premier temps, les caractéristiques des principaux vecteurs de redressement des entreprises, pour dresser un état des similitudes et des différences qui existent entre les modes de résolution de la faillite les plus couramment employés à travers le monde. Dans un second temps, nous chercherons à mettre en évidence l’efficacité des procédures collectives selon la ligne de démarcation désormais classique séparant les systèmes juridiques qui relèvent de la Common Law et ceux qui relèvent de la Civil Law.
I. Les procédures employées au plan international : un panorama rapide
Des créanciers très sécurisés en Grande-Bretagne
Plusieurs procédures existent en Grande-Bretagne. Celle qui a reçu la plus grande attention concerne l' administrative receivership ; bien qu’abolie en 2003, elle est encore en vigueur, du fait de procédures engagées antérieurement. Cette procédure concentre le pouvoir dans les mains d’un petit nombre de créanciers disposant de la debenture, qui est une garantie s’appuyant sur deux sûretés : la fixed charge (hypothèque sur un bien immobilier) et la floating charge (gage flottant qui porte sur tous les biens de l’entreprise). Le syndic n’agit que dans l’intérêt des créanciers très sécurisés (voire, aux yeux de certains, « surprotégés »). À cette procédure s’ajoutent celle de l’administration pour les PME, et celle du CVA (Company Voluntary Arrangement) pour les grandes firmes.
Le système britannique, que l’on se place dans le cadre de l'administration ou du CVA, privilégie clairement le créancier au détriment des autres parties prenantes. Une des limites de ces deux procédures tient dans la liquidation prématurée d’entreprises viables, ce qui est en contradiction avec les objectifs des rapports Doing Business de la
Un fort taux de liquidation aux États-Unis
Le système américain se scinde en deux procédures :
- le « Chapitre 11 » (redressement judiciaire) ;
- le « Chapitre 7 » (liquidation judiciaire).
Le « Chapitre 11 » présente quelques caractéristiques principales :
- le DIP (Debtor in Possession – ou débiteur aux commandes) qui permet au dirigeant de rester en place pendant une période de 120 jours pour proposer un plan de réorganisation ;
- l’existence de comités de créanciers qui votent ledit plan à une double majorité (par classe et par voix) ;
- la possibilité pour le juge de forcer la décision des parties (procédure de « cram down »), même si en pratique, cette procédure est rarement utilisée.
La sauvegarde des emplois dans le système français
La principale caractéristique du système français réside dans son objectif social qui vise la sauvegarde des emplois. Le système français est fondé sur l’administrateur judiciaire (et éventuellement le liquidateur) qui a pour fonction de réaliser un bilan économique et social et d’évaluer les perspectives de redressement. Une fois le bilan réalisé, une discussion s’engage avec les créanciers afin d’obtenir un accord sous l’égide de la cour. Dans ce cadre, le rôle de la cour n’est pas de forcer les créanciers à une réécriture des contrats, mais de chercher la solution qui permettra la préservation de l’emploi. Cet objectif social est souvent poursuivi au détriment des créanciers, ce qui constitue un reproche régulièrement adressé au système français. Néanmoins, on observe que le taux de survie des entreprises françaises ne diffère pas significativement de celui des États-Unis, dont la législation protège a priori mieux les créanciers.
Tendre vers la continuité d’activité en Allemagne
La procédure d’insolvabilité allemande Insolvenzordnung, entrée en vigueur en 1999, donne 3 mois à la direction pour proposer un plan de redressement sous couvert d’un administrateur nommé par le président du tribunal de commerce. Le plan doit mettre en évidence tant les restructurations d’actifs que de passifs et tendre vers la continuation de l’activité. Les créanciers doivent donner leur accord au plan proposé pour que celui-ci soit mis en œuvre. Une procédure similaire à celle du cram down américain existe également (dans ce cadre, il doit être démontré que les créanciers vont recevoir autant que ce qu’ils auraient pu percevoir dans le cas où l’entreprise serait liquidée). En outre, les créanciers qui auraient soutenu l’entreprise pendant la période d’observation bénéficient d’un super privilège dans l’ordre de priorité des remboursements.
Un système d’enchères en Suède
Comparativement aux autres, le système suédois présente une particularité puisqu’il repose sur un processus d’enchères : un trustee organise une vente aux enchères des actifs. Le vainqueur des enchères, désormais propriétaire de l’entreprise, détermine si la firme va être liquidée par appartements ou si elle est en mesure de poursuivre son activité. Durant la phase de la procédure, le droit des créanciers est encadré (les dettes sont gelées et les garanties ne sont pas utilisées). En outre, les fournisseurs et les créanciers financiers ayant accordé des crédits ou des facilités de paiement durant la procédure sont, en cas de liquidation, payés en qualité de créanciers super-privilégiés. Le système suédois est reconnu pour sa transparence et sa rapidité. En revanche, il pose le problème de l’évaluation des actifs. Par ailleurs, le management défaillant reste le plus souvent en place durant la procédure, ce qui peut conduire certains dirigeants à privilégier leurs intérêts personnels au détriment des actionnaires et des créanciers.
La place des créanciers dans le redressement des entreprises
À cette lecture (rapide) des différents modes de traitement de la difficulté, il ressort quelques grandes lignes de force.
La première concerne la protection des créanciers. Le système français est le plus favorable au débiteur. Ce constat n’est guère surprenant au regard de l’objectif assigné par la procédure française qui privilégie d’abord le maintien de l’emploi. En revanche, le droit britannique (en tout cas dans son ancienne formulation) donne de très larges pouvoirs à certains créanciers. Mais, selon le degré de protection des créanciers, les risques ne sont pas les mêmes :
- d’un côté (dans le cas français), la priorité donnée à la sauvegarde de l’emploi conduit à maintenir en vie certaines entreprises dont la capacité à demeurer pérenne n’existe plus ;
- de l’autre côté (dans le cas britannique), la prégnance des intérêts des créanciers conduit à des liquidations précoces d’entreprises pourtant viables.
La situation du dirigeant
La seconde ligne de force concerne la situation du dirigeant. Les systèmes américain, suédois et – dans une moindre mesure – allemand permettent au dirigeant, au moins dans un premier temps, de garder le contrôle de l’entreprise et de proposer un plan de redressement (sous couvert d’un accord des créanciers). En revanche, les systèmes britannique et français passent les rênes de l’entreprise aux créanciers ou à un administrateur agissant en fonction des objectifs principaux assignés aux procédures collectives. Ceci amène une remarque. Dans les systèmes américain, suédois ou allemand, on considère que le dirigeant, ayant sans doute une connaissance plus intime de son entreprise, est le plus à même de trouver des solutions. À l’inverse, dans les systèmes britannique et français, on est porté à se défier du dirigeant en lui retirant le pouvoir de direction.
II. Convergence et efficacité des systèmes de faillite
Si, comme nous venons de le souligner, des différences majeures existent, on peut observer des similitudes de pratique au sein de plusieurs pays. Ces ressemblances conduisent à s’interroger sur la possibilité, à terme, de voir s’opérer une convergence entre les différentes procédures collectives. L’objectif n’est pas ici de montrer la supériorité d’une procédure comparativement à une autre, mais plutôt de déterminer les principales caractéristiques capables de rendre opérationnel et efficace le traitement des difficultés.
Une tendance au rapprochement
L’évolution du modèle allemand montre une tendance au rapprochement avec le modèle américain. De même, plus proche de nous, les récentes lois sur la sauvegarde et la sauvegarde financière accélérée, dont l’origine se trouve dans le « Prepack » (faillite préemballée), sont des exemples d’une apparente convergence des législations, ces lois s’inspirant très directement du « Chapitre 11 » américain.
Ces rapprochements traduisent aussi, par ricochet, l’existence de deux systèmes : le système pro-créancier, dont l’archétype est la modèle britannique, et le modèle pro-débiteur, dont la France est la pleine illustration. C’est à partir de là que de nombreuses études ont vu le jour pour chercher à mettre en évidence les avantages et les inconvénients respectifs de la Common Law comparativement à la Civil Law.
Une relecture de la Common Law et de la Civil Law : quelle efficacité ?
La quasi-totalité des études – professionnelles et académiques, le plus souvent anglo-saxonnes – mettent en évidence que le système français est le moins performant, les chiffres du rapport Doing Business sont là pour le souligner ! À titre d’illustration, l’étude de Davydenko et Franks (2008) montrent que les taux de recouvrement médian des créances est de 92 % au Royaume-Uni contre 67 % en Allemagne et seulement 56 % en France. De même, la durée de la réorganisation est plus courte au Royaume-Uni (1,45 an en moyenne) qu’en Allemagne et en France, qui font ressortir des durées moyennes plus longues (respectivement 3,8 et 3,05 ans). Comme la durée est une mesure indirecte du coût de la difficulté financière, les auteurs en déduisent que les coûts de réorganisation sont plus faibles au Royaume-Uni que sur le continent. Si l’on se fonde sur ces deux critères, le système Common Law est celui vers lequel on devrait s’orienter puisqu’il surperforme le système de Civil Law français et le système continental allemand.
Cependant, la réalité n’est pas si simple et l’histoire n’est pas encore définitivement écrite. En effet, les résultats d'études récentes (Blazy et al., 2008 ; Franks et Sussman, 2005) diffèrent de ceux des rapports Doing Business ou de l’étude de Davydenko et Franks (2008). Le Tableau 1 résume les principaux résultats des études de Blazy el al. (2008) et de Franks et Sussman (2005). Le choix des
Ces résultats sont de nature à remettre en question la convergence vers le modèle de la Common Law. En effet, si, contrairement à l’idée reçue, le taux de recouvrement est sensiblement identique entre les pays (à ceci près qu’il faudrait réaliser une analyse plus fine par type de créanciers, sécurisés ou non), on observe que, tant au plan de la durée qu’à celui du coût, le système français, archétype de la Civil Law, fait apparaître de meilleurs résultats. La solution ne semble donc pas se trouver dans la convergence vers le système anglo-saxon, mais plutôt dans une recherche de bonnes pratiques. Ceci signifie que des éléments tant de la Civil Law que de la Common Law pourraient servir de fondements à une réflexion internationale sur les faillites et plus spécialement sur un code de bonnes pratiques. Néanmoins, ceci pose une question centrale. Quels sont les objectifs prioritaires d’une loi sur les faillites : la protection des créanciers, la survie de l’entreprise et des emplois, ou le respect de la règle de priorité ? Ces objectifs sont, le plus souvent, opposés et les mettre comme éléments fondateurs d’un code européen pose le problème de la hiérarchie desdits objectifs.
Évaluer les coûts directs et indirects des procédures
Les constats actuels sur l’efficacité (ou la non-efficacité) des différentes procédures collectives nous conduisent à nous interroger à plusieurs titres.
- Premièrement, comment expliquer que la plupart des études, jusqu’à une période récente, faisaient ressortir de façon manifeste une supériorité de la Common Law ? Est-ce dû à une imperfection des études (souvent menées sur des données agrégées) ou à une volonté d’imposer une « norme » mondiale, sans toujours tenir compte des spécificités de chacun des pays ?
- Deuxièmement, peut-on comparer les différents systèmes ? En effet, il est clair que les objectifs en France ne sont pas les mêmes que ceux avancés en Grande-Bretagne. Par conséquent, comparer les deux types de procédures collectives est peut-être malaisé lorsque la priorité est donnée, d’un côté à l’emploi et aux débiteurs (cas de la France) et, de l’autre, aux créanciers (cas du Royaume-Uni). Ceci renvoie aux remarques précédentes sur le(s) objectif(s) prioritaire(s) à assigner à une loi sur la faillite.
- Troisièmement, si l’on se focalise sur les coûts de faillite, il faudrait être en mesure de pouvoir les mesurer avec une meilleure précision qu’on ne le fait actuellement. En effet, les coûts mis en évidence sont les coûts directs et nous sommes encore loin d’être capables de mesurer les coûts indirects. Leur prise en compte serait de nature à mieux appréhender cet aspect essentiel des procédures collectives.
- Enfin, il faut garder à l’esprit que ces procédures ne sont pas les seuls outils capables de traiter des difficultés. Une piste, pour l’ensemble des acteurs – banquiers et dirigeants – serait alors de chercher à négocier de façon plus informelle (privée) qu’on ne le fait dans la réalité. Le législateur, en France, a cherché à le faire avec les multiples procédures à la disposition des entreprises (conciliation, mandat ad hoc…), mais celles-ci posent le problème de leur compréhension par l’entreprise en difficulté qui peut s’interroger sur les avantages et inconvénients de cette trop nombreuse panoplie de solutions.
