Lorsqu’un plan de cession est envisagé, le créancier a peu d’espoir de recouvrer quelque somme que ce soit. Le candidat à la reprise tend à valoriser faiblement les actifs de l’entreprise, ce qui pénalise les créanciers. L’aspect infamant de la « faillite » conduit en outre le dirigeant de l’entreprise en difficulté à retarder le moment où il sollicite le bénéfice de la protection de la justice, ce qui a une incidence néfaste sur la valeur de l’entreprise. Les délais incompressibles inhérents au déroulement d’une procédure collective augmentent par ailleurs le montant des dettes de l’entreprise en difficulté au détriment des créanciers. L’instauration d’une procédure de prepack-cession – cession préparée en amont de la procédure collective et arrêtée par le tribunal – pourrait constituer une solution.
Des créanciers souvent sacrifiés
La cession, qu'elle concerne « une ou plusieurs
Conformément à l'article L. 642-1 du Code de commerce, « la cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif ». L'article L. 642-5 du Code de commerce vient compléter ce texte en disposant également que « le tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution ». L'objectif ambitieux du législateur n'est cependant que trop rarement rempli. Certes, la cession permet de réintroduire les actifs du débiteur dans le circuit économique et de sauvegarder un certain nombre de contrats de travail, mais les créanciers sont très largement sacrifiés sur l’autel du maintien de l’emploi. Quelles en sont les principales causes ?
Le plan de cession est une opération aux contours juridiques incertains. L’aversion au risque du candidat à la reprise, qui est avant tout un investisseur, et son désir de réaliser une « bonne affaire » le conduisent à la prudence et donc à retenir une faible valorisation des actifs au détriment des créanciers de l’entreprise débitrice. Le comportement du dirigeant de l’entreprise en difficulté et les délais liés au déroulement d’une procédure collective (mise en œuvre des appels d’offres de reprise puis, le cas échéant, des licenciements pour motif économique) ont en outre une incidence sur le montant des dettes de l’entreprise en difficulté. L’instauration d’une procédure de prepack-cession basée sur le modèle de la sauvegarde financière accélérée permettrait d’améliorer la situation des créanciers dans le cadre de la cession judiciaire d’entreprise.
Le périmètre incertain du plan de cession
Il est difficile de déterminer ce qui doit être cédé dans le cadre du plan de cession. Les termes multiples employés au sein du livre VI du Code de commerce évoquent la cession de l’entreprise, la cession d’actifs, la cession de branche d’activités ou encore la cession de fonds de commerce. La loi du 15 juin 2010 et l’ordonnance du 9 décembre 2010, qui ont consacré le statut de l’
Le repreneur ne contracte pas l'obligation de payer le passif du débiteur (sauf dans l'hypothèse du transfert de la charge de la sûreté prévu à l’article L. 642-12, al. 4, du Code de commerce). Le cessionnaire doit seulement payer le prix de cession. La jurisprudence n'exige pas que l'intégralité du passif soit payée par le prix de cession. Il ne s’agit donc que d’une cession de l’actif, qui se différencie d’une cession de parts sociales ou d’actions, laquelle se caractérise au contraire par une reprise de l’ensemble du patrimoine d’une société (constitué d’actifs et de dettes).
Malgré ces précisions, le périmètre du plan de cession reste pourtant incertain. Certaines interrogations demeurent en effet au sujet de la reprise des immobilisations financières et de certains postes de l’actif circulant. On pense particulièrement aux participations, aux dépôts de garantie, mais également à la trésorerie et aux créances clients. Il est cependant communément admis que lorsque le plan de cession ne porte que sur le fonds de commerce, les éléments précités sont exclus du périmètre de la reprise. Mais la rédaction imprécise des textes, qui évoquent essentiellement la cession de l’entreprise, laisse planer le doute.
La difficile détermination de la valeur d’une entreprise en difficulté
Les méthodes d’évaluation traditionnelles (patrimoniales, actualisation des flux de trésorerie, comparatives, etc.) sont difficilement applicables lors de la défaillance de l’entreprise. Ces méthodes ne conviennent pas à une entreprise qui se trouve en état de cessation des paiements.
Il appartient par ailleurs au candidat à la reprise de procéder à une évaluation des actifs de l’entreprise cédée en fonction de critères qui lui sont propres. Ce dernier envisage la cession comme une opération financière globale unique. Du point de vue du cessionnaire, en effet, le financement du besoin en fonds de roulement de l’entreprise reprise fait partie du coût de l’opération, ce qui a un impact sur la valorisation des actifs réalisée par le candidat. Les difficultés d’obtention de financement liées à la crise financière peuvent en outre influencer la valorisation des actifs des entreprises susceptibles d’être cédées.
Le candidat doit parfois également assumer la reprise de certains éléments du passif du débiteur (congés payés acquis par les salariés repris avant la date d’entrée en jouissance, poursuite des contrats de location ou de crédit-bail en cours, paiement des créanciers revendiquants concernant des marchandises détenues avec une clause de réserve de propriété, etc.). La prise en charge de ces éléments du passif conduit le candidat à diminuer de façon corrélative la valorisation des actifs. Le prix de cession constituant le gage des créanciers, la faible valorisation consécutive aux difficultés d’évaluation et à la reprise d’une partie du passif a une incidence directe sur leur éventuel paiement futur.
Il convient également de souligner que la négociation du prix de cession est particulièrement complexe. En amont de la décision du tribunal, l’administrateur judiciaire précise aux candidats les points qu’il conviendrait que ces derniers améliorent, afin d’éviter que le prix soit manifestement dérisoire. Mais le tribunal ne dispose in fine que de la faculté de rejeter le projet de plan de cession, s’il estime que l’offre ne répond pas aux critères légaux. La juridiction ne peut imposer au cessionnaire des engagements que celui-ci n’a pas volontairement souscrits. Les marges de manœuvre du mandataire de justice et du tribunal sont donc limitées.
Soulignons également que parmi les critères légaux, c'est assurément celui lié au nombre de salariés dont le contrat de travail est maintenu qui retient plus particulièrement l'attention des tribunaux. Ainsi, le candidat acceptera de poursuivre quelques contrats de travail supplémentaires par rapport à son offre initiale dans le cadre des discussions entreprises avec l’administrateur judiciaire, mais cette démarche conduira en contrepartie l’acquéreur potentiel à ne pas augmenter son offre sur le plan financier, au détriment des créanciers.
L’impact de la durée de la procédure collective sur le montant du passif
Des délais concernant les procédures d’appels d’offres de reprise doivent être respectés. Plusieurs semaines sont nécessaires entre la publication d’un appel d’offres de reprise et la date limite de dépôt des offres, dans un souci de transparence. Dans l’hypothèse d’un redressement judiciaire, l’audience du tribunal d’examen des offres de reprise ne peut avoir lieu moins de quinze jours suivant la date limite de dépôt des offres. Les délais de déclaration et de vérification de créances ou de revendication ne sont par ailleurs pas compatibles avec l’arrêté d’un plan de cession rapide.
Le personnel est en outre rarement repris en intégralité. Des licenciements pour motif économique doivent donc intervenir dans le mois qui suit l’arrêté du plan de cession. Les délais de consultation des institutions représentatives du personnel dans le cadre du plan de cession, ainsi que les demandes d’autorisation de licencier concernant les salariés « protégés », formulées auprès de la
L’incidence du comportement du dirigeant
En outre, le redressement est parfois ouvert ou l’activité maintenue au cours de la liquidation judiciaire, dans le but exclusif de céder (et de sauvegarder) des emplois, alors même que l’entreprise ne dispose parfois plus de trésorerie. Des créances postérieures restent alors impayées au détriment des créanciers, qui disposent du privilège des articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce et des créanciers de rangs inférieurs. Cette situation s’explique par le comportement d’attentisme du dirigeant face à la défaillance de l’entreprise. La procédure collective (le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire en particulier) conserve une image négative auprès des dirigeants. Elle représente un échec pour le chef d’entreprise. Ce dernier sollicite l’ouverture d’une telle procédure de façon trop tardive. L'
La nécessaire instauration d’une procédure de prepack-cession
Les créanciers n’exercent aucun contrôle sur le plan de cession qui intervient par voie judiciaire. Ils subissent ainsi la décision qui scelle le sort de l’entreprise sans y participer. Ils disposent du seul pouvoir de solliciter leur désignation en qualité de contrôleur de la procédure collective, statut incompatible avec le dépôt d’une offre de reprise.
L’introduction dans notre droit d’une procédure de prepack-cession (prearranged sales aux États-Unis) permettrait de pallier les difficultés énoncées, sous réserve de l’absence d’atteinte à l’ordre public. Dans ce cadre, le processus de cession est achevé en amont de la procédure collective au profit d’un candidat choisi par le cédant, candidat qui est donc favorisé.
Le prepack-cession présente un intérêt certain. Tout d’abord, il n’existe pas d’aléa concernant l’identité du cessionnaire puisque l’acquéreur est connu avant la décision du tribunal qui arrête le plan de cession. Ensuite, la cession « préemballée » ou « pré-arrangée » est susceptible de rassurer les parties prenantes de l’entreprise en difficulté (les institutions représentatives du personnel ainsi que les cocontractants peuvent en effet prendre attache avec le candidat en amont de la procédure collective). Du côté du candidat, la collecte d’informations limite les éventuels risques inhérents à une cession judiciaire d’entreprise (défection du personnel « clé » de l’entreprise, réduction du portefeuille clients). Les créanciers sont par ailleurs moins susceptibles d’être lésés, la valeur des actifs étant en effet déterminée en amont du jugement d’ouverture. Enfin, compte tenu de la brièveté de la procédure collective, peu de dettes postérieures ont vocation à être générées.
Un problème subsistant d’incompatibilité avec le droit
En l’état actuel des textes cependant, cette opération n’est pas compatible avec notre droit, eu égard à l’atteinte à l’ordre public que constitue l’absence d’appels d’offres de reprise ou que pourrait constituer l’organisation d’une fraude (si par exemple le prix de cession proposé par le cessionnaire et accepté par l’entreprise en difficulté est manifestement dérisoire).
La question se pose donc de savoir s’il est nécessaire de légiférer comme en matière de procédure de sauvegarde financière accélérée ou s’il est préférable de laisser la jurisprudence construire un régime propre à ce type d’opération. Les prepack-cessions existent en réalité déjà dans la pratique. Des cessions rapides ont en effet lieu quelques semaines seulement après l’ouverture de la procédure collective, parfois même après la mise en œuvre d’une procédure préventive préalable (mandat ad hoc ou conciliation) au cours de laquelle la cession a été préparée, parallèlement aux négociations menées avec les principaux créanciers de l’entreprise en vue de la mise en place d’un échéancier de remboursement, voire d’un abandon de créance. Même si un appel d’offres est mis en œuvre et si d’autres candidats sont donc autorisés à déposer une offre de reprise, l’acquéreur potentiel qui est entré en contact avec l’entreprise en difficulté en amont de la procédure collective dispose d’un avantage évident. Compte tenu de l’impératif de sécurité juridique et des enjeux multiples d’une procédure collective (maintien de l’emploi et paiement des créanciers notamment), il est assurément plus sage que le législateur consacre légalement ce type de procédure. La cession pourrait, le cas échéant, être préparée au cours d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation et être arrêtée dans le cadre d’une procédure collective d’une courte durée (y compris une cession totale en sauvegarde) sur le modèle de ce qui existe déjà en matière de sauvegarde financière accélérée. Il convient cependant d’être prudent concernant l’élaboration d’un parallélisme, qui serait excessif, avec la sauvegarde financière accélérée. En effet, cette dernière a surtout pour objectif d’imposer aux créanciers financiers minoritaires un plan d’apurement du passif que ceux-ci ont préalablement refusé lors de la conciliation (qui nécessite un accord unanime), le tribunal devant cependant s’assurer que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés.
Associer les créanciers au sort de l’entreprise en difficulté
En conclusion, il nous semble a minima nécessaire que le législateur introduise une dimension contractuelle dans le cadre de la décision qui arrête le plan de cession. On pourrait ainsi aisément imaginer un vote des créanciers au sujet du projet de plan de cession (quelle que soit la taille de l’entreprise en difficulté), afin d’associer ces derniers à l’opération de transfert de l’entreprise et d’améliorer leur situation lors de la cession judiciaire de l’entreprise en difficulté.
