Le succès d’une Place financière est évidemment le résultat d’un ensemble de facteurs très divers : organisation des infrastructures, expertise des hommes, situation de l’épargne, culture et goût pour le risque… Mais le droit compte aussi ! Tout le monde s’accorde aujourd’hui autour de l’idée que la réglementation détermine largement l’environnement dans lequel les entreprises déploient leur activité. Son niveau de qualité constitue un facteur de croissance. Ce constat est synonyme de responsabilité pour l’ensemble des régulateurs, d’autant plus lourde que ceux-ci sont appelés à régir des activités et des acteurs de plus en plus mobiles internationalement.
Confrontés au risque d’arbitrage normatif, les pays investissent dans la qualité de leur droit et le font savoir. Or la France accuse sur ce terrain un retard certain par rapport aux mieux-disants.
Ce retard ressort en particulier de l’étude « Mieux légiférer », publiée par l’OCDE en 2010. Il y est souligné que si des progrès notables ont été réalisés, notamment depuis 2004, d’importants déficits subsistent, en particulier l’absence de stratégie de gouvernance réglementaire proprement dite. Il apparaît surtout que la dimension économique et le coût pour l’économie d’une réglementation excessive ou d’une « mauvaise » réglementation ne sont pas encore véritablement pris en compte.
Des premiers efforts qui restent insuffisants
Ce n’est pas faute, pour la France, d’avoir réfléchi à la question, à en juger par le nombre d’études officielles y consacrées. La réflexion a débouché sur quelques réalisations de type normatif.
Celles-ci ont, tout d’abord, pris la forme de circulaires administratives. La liste en est longue, depuis la circulaire du 21 novembre 1995 sur les études d’impact, jusqu’à la circulaire du 7 juillet 2011 relative à la qualité du droit ou celle du 17 juillet 2013 invitant au gel de la réglementation. Cette voie s’est avérée insuffisante, ce qui témoigne d’évidentes résistances structurelles. Des mesures plus ambitieuses ont alors dû être engagées. On songe bien sûr à l’obligation, inscrite dans la constitution française par la loi du 23 juillet 2008 et précisée par la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009, d’accompagner les projets de loi d’études d’impact, qui « définissent les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de l’intervention de règles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours à une nouvelle législation ». On pense aussi à la toute récente mise en place d’entités administratives dédiées à la modernisation de l’action publique et à la simplification (Conseil de la simplification pour les entreprises).
La marge de progression demeure néanmoins importante, comme le montre un
Les enjeux du droit financier
En raison de ses caractéristiques propres (technicité, pluralisme interne et international de ses sources, objectif de type régulatoire, instabilité, sensibilité aux innovations, aux cycles, aux scandales, à l’arbitrage compétitif international) et des enjeux économiques associés (structuration des marchés, détermination du coût du capital, attractivité du territoire, mobilité internationale des hommes, des produits et des activités, pour ce qui concerne à la fois son élaboration et son application, la France ne saurait, au prétexte de la large européanisation de ce droit, s’abriter derrière les tests de simplicité-efficacité-compétitivité prévus par les programmes de « Better regulation » ou « Smart regulation » définis à Bruxelles. Elle doit au contraire jouer un rôle actif et impulsif.
Ainsi serait-il opportun que le processus d’élaboration du droit financier soit rationnalisé et fondé sur des principes méthodologiques clairs. Une réflexion mériterait d’être menée afin de fixer des lignes de conduite à destination des autorités normatives compétentes, législatives ou réglementaires, se rapportant en particulier à la sélection des instruments juridiques ou extra-juridiques à leur disposition. Elle permettrait, par exemple, d’éclairer le tracé :
- entre ce qui doit/peut être centralisé et ce qui peut/doit revenir aux autorités de régulation ;
- entre le législatif et le réglementaire, sachant que certains pays ont « réglementarisé » au maximum leur droit financier ;
- entre les lois et les ordonnances, notamment en matière de transposition des textes européens ; entre la hard law et la soft law, dont on connaît le rôle éminent en cette matière ;
- entre la transposition fidèle des dispositions européennes et la sur-transposition (gold-plating).
Éviter l’instabilité législative et réglementaire
Sur le fond, ce sont des visions à long terme qu’il conviendrait de développer, dans la mesure où les qualités attendues du droit financier en sont largement tributaires. De fait, le court-termisme du législateur ou du régulateur crée souvent les conditions du développement d’une spirale négative : il entraîne une réfection incessante des textes, génératrice d’instabilité, d’insécurité, d’encombrement législatif et réglementaire, d’incohérences et finalement de démonétisation de l’outil normatif lui-même. Il pourrait, au contraire, être prévu que l’adoption de textes conformes à des orientations longues et réfléchies obéisse à un régime simplifié (à l’instar du fast track britannique).
Il serait également utile de définir une stratégie de la révision des normes financières, compte tenu de leur sensibilité aux chocs conjoncturels et au risque de sur-réactions, débouchant sur des excès de réglementation de type rétrospectif (backward-looking regulation), dont les effets contre-productifs peuvent être massifs. Si l’on ne peut toujours recommander le respect de périodes de refroidissement (cooling-off periods), afin de refréner l'« activisme normatif », au moins pourrait-on s’accorder, par exemple, sur le principe de la révision des normes dont l’adoption n’a pu être entourée de toutes les précautions d’usage nécessaires, dans des délais correspondant à l’importance des enjeux économiques considérés. Le recours à l’expérimentation réglementaire pourrait également être développé pour tester l’efficacité de telle ou telle mesure, ou la sortie d’un modèle.
L’effort devrait aussi être porté sur les consultations publiques et les analyses d’impact, dont le champ d’action pourrait être généralisé à toutes les normes financières matérielles sensibles, indépendamment de leur auteur, et s’étendre à l’évaluation de leur application. En matière d’analyses d’impact, l’accent devrait surtout être placé sur le terrain qualitatif, le développement et le respect d’une véritable méthodologie, qui supposent remplies des conditions suffisantes de spécialisation et d’indépendance des experts appelés à intervenir. Tout au moins serait-il expédient de prévoir des « revues » de ces analyses par un organisme indépendant, à l’instar des pratiques développées aux États-Unis (Office of Information and Regulatory Affairs) et dans plusieurs pays d’Europe (le Regulatory Policy Committee en Grande-Bretagne ou le Normenkontrollrat en Allemagne). L’analyse d’impact n’est certes pas une solution miracle. La loi est intrinsèquement un acte d’approximation. Il s’agit simplement d’améliorer les processus de réflexion et de prises de décision, en obligeant les autorités normatives à travailler le plus sérieusement possible, en mettant en place des moyens systématisés de minimiser les risques de défaillances.
